论意思自治在侵权冲突法中的现代发展——兼评《涉外民事关系法律适用法》之相关规定.pdfVIP

或漠大学学狠哲【学社会科学版】 第 64卷 第 6期 2011年 11月 W UHAN UNIVERSITY JOURNAL (Philosophy＆SocialSciences) Vo1．64．No．6 NOV．2011．130～ 134 论意思 自治在侵权冲突法 中的现代发展 — — 兼评 《涉外 民事关 系法律适用法 》之相关规定 贺琼琼 摘 要：意思 自治是涉外合 同法律适用 的首要原则，但其发展绝不仅 限于该领域 。随着 侵权法 向着私法本质的回归，以及侵权冲突法规则从僵化走向灵活，意思 自治原则在侵权 领域 中的发展正呈现逐渐扩大的趋势 。 《中华人 民共和国涉外民事关系法律适用法》不仅 取消了法院地法的限制，而且将其视为侵权法律适用的首要原则 ，该做法体现 了对当事人 私权 的更加尊重，也符合国际私法的价值追求。尽管如此，相关规定仍有待完善，欧盟对 事前选择的规定值得我国借鉴。 关键词 ：侵权 ；法律适用；意思 自治 一 、 意思 自治在侵权冲突法 中产生与存在 的理论依据 (一)侵权行为法的价值取向转变与其私法的本质属性 传统侵权冲突法理论通常认为，侵权法的功能主要在于制裁和惩罚，侵权法通过对侵 权行为人进行惩罚 以保障社会安定、填补受害人的损失和实现社会公平。例如 ，德国学者 萨维尼认为侵权法是强行法①、柯里的 “政府利益分析说”认为当地利益 的保护和法律所 体现的政策的实现要比受害人利益的保护重要得多，即使是卡弗斯的 “结果选择方法”也 是更多关注对侵害人的惩罚，而非受害人的救济。侵权法被赋予了过多的强制性和公共 政策属性 ，所以，出于维护侵权行为地的社会秩序和公共利益，一些 国家在制定侵权冲突 法时总是竭力扩大法院地法的适用 ，当事人意思 自治在侵权冲突法中很难找到容身之所 。 但是，随着侵权行为类型的多样化，传统的侵权形式从过错责任发展到过错推定，甚至是 无过错责任 。侵权行为法维护侵权行为地的社会秩序和公共利益的功能不断减弱 ，“保护 公 民权利和补偿受害人损害的功能 日渐突出”②，其通过 “私人的合意安排而加 以减损的 私法性质不断增强”④，作为权利人实现其特定利益的法律手段 ，侵权行为法的私法属性 日益明显 。私法首先是保护私人利益的，只有在最大限度 内承认私人对私法行为的 自主 性 ，通过私人 自己的意志和行为才能实现私人利益的最大化，这是当代意思 自治原则 向侵 权法律适用领域渗透的一个重要基础。 (二)现代侵权行为的复杂化与侵权行为地法原则的内在缺陷 “法律一方面需要满足确定性、一致性和可预见性的 目标 ，另一方面也需要实现灵活 ①赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社 2007年，第223页。 ②王利 明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人 民大学出版社 2004年，第 68页。 ③宋 晓：《当代 国际私法的实体取向》，武汉大学出版社 2004年 ，第 239页 。 贺琼琼：论意思A治在侵权冲突法中的现代发展 性和个案的公正性 ，这对矛盾和法律本身一样历史悠久 。”①确定性和灵活性向来都是法律追求的目标， 冲突法制度中尤其如此。侵权行为地法原则以空间连结点为指 引寻找侵权行为准据法 ，可在一定程度 上保证冲突正义的实现 ，有利于实现法律选择的稳定性 、一致性和可预见性 。但是，由于各 国冲突规则 不统一 ，当事人选择在不同国家起诉将很难保证判决结果 的一致性 。此外，由于当事人无法预见调整其 涉外 民商事关系的准据法 ，难以对交易作出具体的安排，也会带来交易成本 的增加 。而且 ，随着侵权行 为更加复杂和多样化，任何一个客观的连结因素都难以经常