法的执行体系论与行政法的理论体系-中国宪政网.PDF

法的执行体系论与行政法的理论体 系� [ 日 ] 高 木 光 著� 王贵松� 译� 【摘要】“强制”和 “制裁 ” ，是法律执行的重要手段。行政强制� 和行政制裁从性质和功能两个角度可以有不同的界定和建构。某措� 施是指向履行义务（强制），还是不履行义务而予以惩戒（制裁） ，� 取决于该手段所要实现的功能，仅从其制度上定位也许是无法判 断� 的。 “实效性保障”是比 “确保履行义务”更进一步的 “发现” ，包� 括 广 义 的 “制 裁 ” 和 广 义 的 “强 制 ” 概 念 ， 可 以 使 “行 政 强 制 ” 的 整 理 方 法 和 “确 保 履 行 义 务 ” 的 整 理 方 法 双 方 的 目 标 实 现 共� 生。在引入某手段时，应根据 “功能 ” 来 “定性 ” ，对于没有实� 现与 “性质 ” 相应 “功能 ” 的手段，首先应探讨强化其 “功能 ” 【关键词】� 法的执行；行政制裁；行政强制；实效性保 障� 一、引 言� 为了考察行政法体系在 “法的执行体系”中应有何种地位、应如何� *高木光，东京大学法学博士，京都大学法学部教授。本文《法執行システム論と行政法� の理論体系》原载于日本《民商法杂志（民商法雑誌)》第143卷第2号（2010年）， 143� 169 页。本文以作者在科学研究费补助金、学术创新研究费 “邮政构造改革中市场与社会的新秩序� 形成—— 自由与协同性的法律体系” （研究代表：京都大学川滨升教授）主持的第三回学术创新� 席明纳上所作的报告《强制 ·制裁 ·赏罚——以行政法学为视角》（2007年 11月2 日）的基础� 上，根据之后的状况修改而成。摘要和关键词系译者所加。� **王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。� 北大法律信息网 /　北大法宝/ 在法的 “控制社会的功能”①关系上理解行政活动的存在意义②③，本文� 拟作准备性研究，旨在以 “行政制裁 ”与 “行政强制 ” 两个概念以及两� 者的关系为线索，整理 “法的执行体系 ” 的理解方法对于行政法理论体� 系的意义。④� 京都大学合作研究项目 “邮政构造改革中市场与社会新秩序的形� 成—— 自由与协同性的法律体系” 旨在探索 “构造改革后法律秩序的 应� 有状态，亦即并非仅仅自由放任，尊重自律性，同时维持支撑自律性 的� 全部体系”⑤。该合作研究设立了 “市场秩序的形成”、 “社会秩序的形成”、� “法的执行”三个分会，从其名称中含有 “秩序的形成”、 “法的执行”的用� 语来看，该合作研究必不可少地要着眼于分析法或规则的 “功能”。� 在形成市场和社会秩序的过程中，应有状态是作为 “目标”而设 定� 的，也就要分析如何实现其 “目标” 。因而，一个重要的视角是，各种� 实现 “目标” 的 “手段 ”具有何种程度的 “实效性” 。另外，对于作为� 应有状态的 “秩序 ” 或者实现 “秩序 ” 的规则，不可避免地存在违反它� 们、阻碍形成秩序和遵守规则的行为。因而，就必须准备一些手段， 去� “抑制”这些行为、 “纠正”这些行为的结果。这些手段的核心在于公共� 机构行使的 “强制”和 “制裁” ，而这些手段在何种程度上具有实效性，� 就成为重要的视角 。� 另外，在日本行政法学中，已有先驱性的学者在 20世纪 60年代 后� ①田中成明在《法理学讲义（法理学講義)》（有斐阁、1994年版，74�80页）中将法� 的功能分为 “控制社会功能”、 “促进活动功能”、 “解决纠纷功能”和 “分配资源功能”四种。� 具有 “控制社会功能”的，他列举了刑法和侵权行为法。在考察 “制裁”和 “赏罚”的概念� 之际，该书的说明是富有启发意义的，但他对行政法的 “控制社会功能”却没有什么分析。� 对此进行补充是笔者本文之后的课题。参见日本机械学会编：《机械工学便览