迈向回应型刑事诉讼模式——刑事法治的新理念研究.pdf

迈向回应型刑事诉讼模式 ——刑事法治的新理念 许身健 众所周知，法治的理念是一般性及普适性的①，法治正在成为我们这个时代的意识形态。②尽 管如此，至今学术界仍无公认的关于法治的确切概念。但是，这并不妨碍我们合乎逻辑地引申出 刑事法治的概念。所谓刑事法治是指刑事诉讼领域中，有一整套体现正义的刑事规范体系的存 在，这些规范既包括实体规范，也包括程序规范，这些规范不仅约束公民，更为重要的是对国家权 力形成有效制约，防止权力的滥用。法治国家都重视法律的限权功能，尤其是在刑事司法领域，更 为强调对国家权力的限制作用。在限权方面，刑法通过罪刑法定原则从静态方面限定了刑罚权的 范围，刑事诉讼法通过程序法定原则从动态方面限制了刑罚权的实现方式。刑事法治是法治在刑 事诉讼中的具体体现。 当然，实现刑事法治不仅仅是指关于法治的一些原则、制度及机制，而且要求国家、社会、个人 形成良性互动关系以及适当平衡。刑事法治不仅涉及法律自身，而且涉及到社会结构的变化。研 究法律制度不能离开社会背景，分析刑事法治的生成与演进也不能脱离国家与社会这个有益的研 究范式，市民社会与政治国家理论在分析社会结构和社会关系的模式方面具有统摄全局的功能。③ 国家与社会关系是政治学、社会学和政治社会学关注的理论核心。④近现代市民社会与国家的分 化、对立以及权利保障是刑事法治的核心，而要对权利以及权力做出深入分析，把握其本质，应当将其 置入国家与社会的互动过程中去研究，单纯地对权力与权利做出逻辑推理以及概念分析，恐怕难以寻 求到刑事法治生成的内在机理。西方刑事法治的演进过程表明，国家与市民社会互动中所产生的权 利与权力的界定、冲突以及整合是刑事法治生成、演进的社会基础。社会转型中，国家与社会关系也 会相应演变，而国家与社会关系的不同类型反映了意识形态的变化。以下通过理想型的方法，通过分 析刑事司法类型背后的国家与社会关系类型及其蕴含的意识形态，来揭示刑事法治的生成逻辑。 二、刑事诉讼类型的演进——由压制型迈向回应型 20世纪60年代，美国社会问题导致国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性 法治”的要求。美国法律社会学家诺内特和塞尔兹尼克提倡的回应型法模型，恰是当时社会诉求 ①周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆2000年版，第7页。 ②梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第87页。 ③刘旺洪：《国家与社会：法哲学研究范式的批判与重建》，载《法学研究)2002年第6期。 ④黄庆杰：《{孽}念、流派、理论——西方市民社会理论源流探析》，载《北京大学政府管理评论》2003年第1期。 ．．．——162．．．—— 迈向回应型刑事诉讼模式 的反映。①他们从法律与社会的互动人手，研究法的转型，目的旨在建构一个符合社会变革需要的 规范性模式，其基本构思为：使实质正义与形式正义统合在一起的制度之内，通过缩减中间环节和 扩大参与机会的方式，在维护普遍性规范和公共秩序的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变 的价值期望。他们利用下列与法律有关的变量来建构法律类型：强制在法律中的作用；法律与政 治的相互作用；法律与国家以及与道德秩序的关系；在法律判决中规则、自由裁量权和目的的地 位；公民参与；正统性；以及服从的条件。这些变量并非毫不相关，相反它们之间存在着明确而有 系统的联系。这种联系也是有条件和概然性的。然而一旦它们得以发生，法律秩序会逐渐形成一 种“体系”，不同的体系表现了与法律相关变量的各种独特组合。诺氏及塞氏就此归纳出了三个类 型的法律，即压制型、自治型以及回应型法。②回应型法的出现是具有某种必然性的，他们把回应 型法作为改革方向。这三种类型是按照理想型方法建立的分析不同法律现象的工具性框架。他 们认为现代法治所面临的改革课题绝不是孤立的、偶发的，因而法律与道德、政治、强制的关系也 不能分别讨论，应该考虑这些关系是在什么状况下产生以及在多大程度上互为因果。为此，需要 通过经验分析抽出规定法律现象的基本变量，从这些变量与法的不同对应的方面去发现法的基本 形态。三类型就是在比较目的、合法性、规则、推理、裁量、强制、道德、政治、服从、期待