反垄断法对外资并购的域外适用问题研讨.pdfVIP

反垄断法对外资并购的域外 适用问题研究 陶昕炜 中国在进一步打开国门之后，外资并购在国内不断兴起。一方面，外 资并购作为国际投资的一种主要的方式，大大推动了我国经济的发展，加 快了我国企业与国际接轨的步伐，推动我国企业实行规模效益，增强了我 国企业的竞争力，但另一方面大量的外资并购也带来了一系列问题，例 如，外资可能利用自身经济优势排挤国内企业，造成对中国市场的垄断状 态，或者滥用市场地位实施反竞争行为。另外，随着世界经济的发展和经 济全球一体化和贸易自由化，企业所面对的更多的是全球范围内的竞争。 同时，一国国内经济受到国外影响的程度也越来越大。中国在加入WTO 之后，也随着国门的更加开放，外国经济对国内经济的影响程度也更加扩 大。企业间的国际竞争加强，也意味着国际垄断问题的危害就越大。外国 企业的境外并购行为，也极有可能对国内市场造成危害。如何对实施了垄 断行为的外国企业进行规制，反垄断法的域外适用问题就显得尤为重要。 一、各国反垄断法域外适用的原则 (一)美国反垄断法域外适用原则 1945年，美国诉美国铝公司一案中，美国第二巡回法院的Hand法官 指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果 “它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口”。 由此，美国的反托拉斯法开始有了域外效力。而在此之前，谢尔曼法一直 遵循的是地域管辖原则，也就是说，谢尔曼法仅适用于发生在美国市场内 的垄断行为。根据Hand法官所确定的这个原则，只要限制竞争的行为违 背了美国反托拉斯法的精神，而且对美国的国内市场产生了影响效果，那 么无论这个行为发生的场所，行为人的国籍，美国法院都得对该行为行使 207 管辖权，①即所谓“效果原则”。效果原则已经成为美国法院普遍适用的 域外管辖原则。 但效果原则在具体适用时，常常无视他国的立法主权，遭到了其他国 家的强烈抵制。因此，美国法院又采用了“合理管辖原则”，即在适用美 国的反托拉斯法的同时，考虑礼让以及其他国家的需要。在集体案件中， 法院在适用反托拉斯法时，还考虑当事人的国籍，该垄断行为对美国的影 响与对其他国家的影响的轻重对比，行使管辖权可能发生的冲突等问题。 另外，美国法院还采用了“平衡分析方法”来确定反垄断法的域外适用。 1995年4月修订后的《国际交易反托拉斯执行指南》第3．14条，如果第 三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口 机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果，，得依据克莱顿法第 7条决定是否批准合并。②将管辖权适用的条件明确规定为三个方面：一 是直接和实质的影响；二是可以合理预见结果；三是影响巨大。 (二)欧盟的反垄断法域外适用原则 欧盟委员会对效果原则采取了一种更为谨慎的态度。欧盟法院运用 “履行地原则”和“单一经济实体原则”对反垄断法的域外适用进行解 释，但在实践中也常常运用效果原则。履行地原则是指虽然限制竞争协议 的签订地或形成地在欧盟领域外，但只要其履行地点在欧盟领域内，就可 以适用欧盟反垄断法。单一经济实体原则是专门针对跨国公司垄断行为的 规制原则，指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济 实体，当欧盟领域内的某一公司实施了垄断行为时，欧盟反垄断法不仅可 以适用于该公司，而且还可以适用于其在境外的其他关联公司。 在欧盟竞争法中，履行地原则、单一经济实体原则和效果原则并存于 其域外适用制度，并根据不同情况进行域外适用。对于外国企业在共同体 市场外签订的在共同体市场内履行或者利用分支机构在共同体市场内进行 的垄断行为，依履行地原则域外适用其反垄断法；对于分别位于共同体市 场内外的具有控制关系的跨国公司的母子公司，如果子公司是根据共同体 市场外的母公司的指示而实施了垄断行为，依单一经济实体原则域外行使 管辖权，追究母公司的法律责任；对于在共同体市场以外进行的垄