新三板业务若干法律问题研探、解决方案.docVIP

引言为企业新三板挂牌进行股改和出具法律意见书，已经成为律师在资本市场方面的主要业务。笔者有幸为多家企业提供新三板挂牌的法律服务，同时也与大量有意挂牌新三析的企业交流，了解到企业现存的一些法律问题，以及企业的法律需求，这些问题显然有典型性或者目前在法律层面没能完全解决，或者是有别于主板、中小板、创业板的一些新问题，故有意将这些问题进行总结，结合操作实践和同类典型案例进行探究，并论述解决之道。 来源：搏实资本 蒋莹磊 一、主体资格相关法律问题 主体资格问题往往与公司治理密切相关，这些问题如不能得到妥善解决，将会严重影响企业新三板挂牌的进程。而主体资格的相关法律问题中，股东200人上限和股份代持问题又显得尤为醒目。（一）公司股东人数超200人问题1、问题解读股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题。1994版公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限，当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订，区分了普通股份公司与上市公司，股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下，“超200人”问题被重点监管。2006年1月1日施行的新证券法也规定，向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。这一规定也视未上市股东人数超200人的股份有限公司为违法。2006年12月，国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过200人。上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位。因此，以前企业在进行IPO时，往往把这个问题视为上市的法律障碍。但事实上对于新三板而言，这个问题已经有所突破。2012年10月11日，证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》，其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日，国务院发布国发（2013）49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，其第三条也明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》，并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则，标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件应该说是为新三板配套的，其为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。一直以来，中国场外市场（包括新三板、天交所、上海股权托管交易中心等）都恪守200股东上线的原则，造成了场外市场交易极其不活跃，这些文件的出台将刺激新三板的交易量，提升市场融资功能，从这点上来说，突破200人上限将是新三板相对于中国场外市场其他股权交易平台的最大优势。2、主要类型目前股东人数超过200人的“问题公司”大致有以下几种：（1）1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股；（2）工会、职工持股会直接或代为持股；（3）委托个人持股，其实质上是一种一拖几的代持方式；（4）信托持股，这种类型的案例较少；（5）其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人，但根据相关文件规定，股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌，需要由证监会核准（200人以下则证监会豁免核准），这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此，在实践中，券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。3、解决方案现实中，职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因，有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股，或设立有限责任公司（壳公司）持股等方式，事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字（2002）第115号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部（2000）24号】的规定，职工持股会不得作为上市公司股东，证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准，对于单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托持股、信托持股等方式也