牵连犯和吸收犯归纳总结.doc

牵连犯和吸收犯归纳总结 第七章 罪 数「内容指导」（一）重点：1．想像竞合犯、牵连犯、连续犯的概念、特点、类型和处理原则；2．继续犯、结果加重犯的特点；3．吸收关系；4．法律明文规定必须数罪并罚的特殊情况；5．法律规定貌似数罪或者实际就是数罪但不数罪并罚的特殊情况；6．法条竞合犯的特点、处理原则；7．常见的法条竞合现象。（二）难点：1．想像竞合犯与法条竞合犯、牵连犯的区别；2．吸收犯与牵连犯的区别；3．法定的数罪并罚的特殊情况（或不规则情况）。第一节 罪数的区分犯罪的个数，涉及刑罚权的个数。如果是一罪，国家只有一个刑罚（发动）权。数罪则有数个刑罚权。如果是一罪，法院对该罪定罪判刑后，不得对同一罪行再次追诉。但是，有数罪的，国家还可以对其他罪行进行追诉。如盗割动力电线的，触犯两个罪名：盗窃罪和破坏电力设备罪。因为这是想像竞合犯属于实质的一罪，因此国家以破坏电力设备罪定罪处罚以后，不得再追究其触犯的盗窃罪名。因为这是一罪，国家只能处罚一次。如果伪造国家公文进行诈骗的，属于牵连犯。假如处罚了其诈骗罪行，漏掉了伪造公文的罪行，那么国家还可以追诉其伪造公文的罪行，因为牵连犯虽然是处断的一罪，但是属于实质的数罪。在我国，通说是犯罪构成说＊，即以犯罪构成的个数确定犯罪的个数。此外，还有法益说、结果说、行为说、犯意说等确定罪数标准的学说。在实际上，我国似乎是采取行为说。这在想像竞合犯问题上就表现出来了。一行为触犯数罪名的（想像竞合犯），根据行为是一个，认为是一罪；而不是根据触犯的罪数认为数罪。鉴于在罪数问题上众说纷纭，标准不一，建议大家采取死记硬背的办法，记住一些立法司法定型的情况。第二节 实质的一罪（一）一行为规定为一罪或者处断为一罪的情况因为是一行为，所以根据行为说，属于实质的一罪，也就是在实际上还属于真正的一罪的情况。包括以下3种情况：1．继续犯＊＊。所谓的继续犯，是指犯罪既遂以后，如果不法状态存在，犯罪行为仍在继续之中的情况。最典型的就是非法拘禁罪。如果一旦把被害人拘禁起来，犯罪就既遂了。但是如果行为人不释放被害人，即仍然使被害人处在剥夺自由的不法状态，实际上非法拘禁的行为仍然在继续之中。也就意味着犯罪虽然既遂，但犯罪行为（非法拘禁）并未随着犯罪的既遂而结束，仍然在进行中。只有当不法状态解除（即释放被害人），犯罪行为（非法拘禁）才真正结束。常见的继续犯有：（1）持有型犯罪，如非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有假币罪，窝赃罪，窝藏毒品毒赃罪等。（2）不作为的犯罪往往具有继续犯的特点，如遗弃罪，拒不执行判决、裁定罪，逃避兵役罪。（3）其他侵犯人身自由的犯罪，如绑架罪，拐卖妇女、儿童罪也都是继续犯。关于重婚罪是否继续犯存在分歧。我国的通说似乎认为是继续犯。继续犯的特点就在于既遂以后，如果不法状态仍在继续之中，则犯罪行为仍在继续。这个特点实际上是相对于状态犯而言的。状态犯较为常见，如盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪都属于状态犯。这类犯罪既遂以后，尽管不法状态存在，但是犯罪行为己经结束了，即犯罪既遂犯罪行为同时结束，最典型的是盗窃罪。盗窃既遂以后，尽管行为人持有他人财物这种不法状态存在，但是犯罪行为却结束了。例如，甲盗窃乙的汽车。甲取得乙的汽车盗窃既遂，随之盗窃行为也结束。这时甲可能还持有乙的汽车，即由盗窃行为形成的不法状态（合法所有人乙的汽车在盗窃犯甲的手中）依然存在。这种不法状态的存在，不影响犯罪行为己经结束。关于继续犯，有几点要注意：（1）它是单纯的一罪。尽管既遂后，犯罪行为还在继续，仍然是一罪。（2）追诉时效从犯罪行为结束之日起计算。而状态犯通常从犯罪成立之日起开始计算时效。一般的犯罪，不法状态持续到何时与追诉时效的计算无关，如盗窃罪，犯罪人持有赃物到10年以后，其追诉时效仍然自犯罪成立之日起计算。而继续犯则不同，因为不法状态存在犯罪行为同时存在，所以其追诉时效要从不法状态结束也即犯罪行为结束之日起计算。如行为人1990年非法拘禁他人，到2000年才释放被拘禁人，则追诉时效也从2000年开始起算。（3）行为时间的确定。继续犯的行为在继续期间，都认为是犯罪发生的时间。例如，行为人在15周岁时拘禁他人，17周岁时将他人释放，认为其在15周岁至17周岁之间都有犯罪行为。属于年满16周岁有犯罪行为，应当负刑事责任。而一般的犯罪行为不具有这种持续性，如在15周岁时盗窃。无论其持有赃物到何时，都认为是在不满16周岁的盗窃行为，不负刑事责任。是否继续犯有时是有实际意义的。例如，行为人15周岁时从监狱脱逃，到17周岁时被抓获归案，是否构成脱逃罪？不构成，因为脱逃不是继续犯，其犯罪行为从脱逃既遂之日（15周岁时）就已经结束，当时行为人未达到对脱逃罪负刑事责任的年龄。如果理解为继续犯，认为其犯罪行为继