第五讲 法律渊源比较.pptVIP

法律渊源比较 梁兴国 法律渊源的涵义 法的外在表现形式： 从法的创制来看，表现为存在形态；从法律实施看，表现为法从哪里来。 在不同法律体系中，法的渊源不同： 一种法律体系中的法律渊源在另一种法律体系中不一定是。 同一种法律渊源在不同法律体系中的地位和作用不一定相同。 法律渊源的主要形式： 制定法、判例法、宗教法、习惯法 法德两国的制定法 宪法 议会制定的法律 违宪审查 委任立法 对三权分立的变动 行政机关制定的行政法规 国际条约 原因不同 法国：革命和传统 德国：传统和统一 英国的制定法 英国的制定法最初指君主的敕令。 1215年的《大宪章》是制定法发展的重要进程，根据它的规定逐渐形成英国国会，随着国会立法权的加强，制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升。 现今的制定法是指依据立法程序提出立法议案，经国会上、下两院讨论通过后，再由女王陛下批准颁布施行的成文法律（令）。 现代英国制定法的种类主要是：欧盟法、国会立法、委任立法。 美国的制定法 联邦和州制定法 联邦制定法较多 州制定法较少 统一法典、模范法典 兴起于19世纪末20世纪初，主办者是全国州法律统一委员会，各州派代表参加，但它并非一个官方机构，而是一民间组织，每年召开一次会议，讨论哪些法律具有统一的可能并起草统一法典和模范法典，供各州采用，最典型的是《统一商法典》除路易斯安那之外为各州所采用。 法律重述： 1923年美国法学会成立，其目的包括对美国法律的净化和简化。针对美国普通法的不明确性和复杂性，编纂《法律重述》，把各州普通法原则从判例中提炼出来，主要集中于民事领域，每一领域的法律重述由一位著名法学家起草，由一个顾问小组协作，美国法学会理事会审查，最后经法学会全体会议讨论批准。实际上不是法典化，而是一种普通化的进化。 大陆法系和英美法系制定法总结 大陆法系 主要的法律渊源。 主法中心主义 法典化 近年来的变化： 法典意识的降低和单行法特别法地位的上升 制定法中心由议会立法向授权立法、行政立法转变 概括性立法增多 英美法系 制定法居于次要地位，起补充、解释或重申判例法的作用。 不重视法典化，单行法规比较多。 在法律效力上，制定法优于判例法，制定法可以修改普通法和衡平法。 在司法实践中，有损于普通法的制定法应予严格解释 制定法的数量越来越多。美国有学者指出，从司法判决来看过去50年到0年间美国法发生了根本变化，我们已从普通法占统治地位的法律体系变为产法机构的制定法成为主要渊源的体系。” 教会法 西方社会的教会法 中世纪曾是与世俗法并列的两大法源之一，在当时纷乱的欧洲同罗马法一样具有普适性。 教会法的内容：圣经、教皇和教廷发布的敕令和教谕 资产阶级革命后，西方国家政教分离，但其历史对现代法律的理念、内容、程序仍有影响 教皇国是一个政教合一国家 伊斯兰教法 有三种情形： 政教合一国家，伊斯兰法作为基本法律制度 历史上奉行伊斯兰法，但近代以来进行改革已放弃了这一传统，而代之以引进的法律 在婚姻家庭法中仍用伊斯兰法，但在其它领域是从西方引进的法律。 伊斯兰教法的内容来源：古兰经、圣训、伊斯兰法学家的公议和类比 习惯法 大陆法系的习惯法 被明确列为法的渊源之一，但实际作用和重要性有所不同 在法国，习惯法发挥的作用更小，因为习惯法被看作陈旧的法律形式 德国由于历史法学派，比较重视习惯法 在西班牙的个别省，国家民法不适用于由习惯法调整的领域 英美法系的习惯法 在11、12世纪普通法形成之前是重要的法的渊源 在当代由于遵循先例的原因，判例法降低了习惯法的作用。 但习惯法仍在政治、民事领域存在 * * *