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土地一级开发实务与法律风险防范 文/闫凤翥 河北冀港律师事务所主任 所谓土地一级开发是按照土地交易市场级别而划分的基本建设经营与管理活动，土地一级市场即土地出让市场，二级市场即土地转让市场。二者虽然都是土地交易，但是由于参与的主体和法律对主体、交易规则等限制的不同存在较大区别。因此，土地一级开发经营市场不适用城市房地产法律及配套法规的调控。 第一节 土地一级开发的概念 目前，土地一级开发的概念尚无法律明文规定，只有地方法规、规章、规范性文件中出现“土地一级开发”的称谓。对其定义也比较混乱，有的将土地一级开发的范围扩大到政府实施征收土地的法定职责范围中，导致一级开发企业成为政府实施征收土地的先锋或尖刀连。 我们选出几个城市制定的土地一级开发管理办法，进行横向和纵向分析，从下表中看出：1、土地一级开发的业主基本相同均为政府，只有石家庄市规定是土地储备中心；2、开发主体有的是土地储备中心、有的市政府，只有石家庄和昆明属于企业；3、开发客体大部分是国有土地和实施征收集体土地，只有昆明是纳入储备的国有土地；4、开发内容基本上都包括征地、拆迁、安置、补偿、收回土地以及市政基础设施建设。 我认为：如果确定开发主体是企业行为，那么开发内容就不应该涉及实施征收土地、国有土地上房屋征收、实施安置、补偿等政府职责行为。这样做不仅没有法律依据，同时违反土地管理法规定的政府是征地唯一主体的法定原则。 各地方法规土地一级开发的定义的不同描述比较 地 方 法 规 开 发 业 主 开 发 主 体 开 发 客 体 实施开发内容 北 京 市政府 土地储 备中心 存量国有土地、拟征用和农转用土地 统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施建设 石家庄 土地储 备中心 开 发 企 业 国有土地、征收的集体土地 实施拆迁、收回、征收和市政基础设施建设 包 头 市政府 市政府 国有土地、征收的集体土地 统一组织实施征地拆迁、安置、补偿以及适当的市政配套设施建设 哈尔滨 市政府 市政府 国有土地、征收的集体土地 统一组织实施征地拆迁、安置、补偿以及适当的市政配套设施建设 昆 明 市政府 开 发 企 业 纳入储备的国有土地 筹措资金、配合政府实施规划编制报批、土地征转、收回收购、拆迁安置、实施“七通一平”工程建设 征地、征房、安置、补偿、收回土地均是政府及其主管部门的法定职责，《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然规定了受托实施搬迁但同时规定不得以营利为目的，因此不能列入土地一级开发经营活动范围之内。 土地一级开发的市场化标志着土地一级开发成为市场经济的重要组成部分，而市场经济是法治经济，没有法治理念及良好的法律信仰是无法规制急剧发展的市场秩序的，公正良好的市场规制保障市场行为沿着人们预期的轨道运行，并获得良好的监督。 据此，土地一级开发的概念应当确定为：是指一级土地开发中标企业（或协议中标），按照市、县人民政府依法确定的国有建设用地(毛地)或经有权批准征收的农民集体土地(生地)，进行征地清场、筹措资金、实施“七通一平”基础设施、市政配套设施建设，使开发的土地达到二级开发市场的出让条件(熟地) 的投资管理经营活动。 第二节 土地一级开发范围及市场化法律依据 土地一级开发阶段从法律规定角度看，只能设定在国有土地上进行，《土地管理法》规定任何建设活动都必须使用国有建设用地。土地开发也是一种建设行为，因此不能突破此红线的框架范围。有的开发范围涉及征地批准前，以所谓的“先储后征”先期进行土地一级开发，确定土地出让意向人以后收取定金，用定金落实征地补偿及征地上缴的税费。 因此，土地一级开发的范围应该自征收土地实施完结至土地出让前，这一阶段范围的开发属于法律规范的范围。因2006年开始商业、住宅必须实行招牌挂制度出让土地，必须是净地才能上市交易。特别是自2009年8月10日以后包括工业用地的全部国有土地出让必须采取招标方式进行，净地出让已经成为土地出让招牌挂的基本条件，所以孕育了土地一级开发市场。 土地一级开发的依据是《土地储备管理办法》第十六条规定：对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。 目前，土地一级开发准入企业和资本依据国务院关《于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称新36条）国发〔2010〕13号第（十）条规定：鼓励民间资本参与土地整治和矿产资源勘探开发。积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复垦等工程建设，鼓励和引导民间资本投资矿山地质环境恢复治理，坚持矿业权市场全面向民间资本开放。第（十一）条规定：鼓励民间资本参与市政公用事业建设。支持民间资本进入城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、