论人保与物保并存时的“当事人约定”——从(2016)最高法民终40号案切入.pdfVIP

论人保与物保并存时的“当事人约定" 016)最高法民终40号案切入 一从(2 魏振华 7 摘要：《物权法》第1 6条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务 或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。其中，前一“约定”系指当事 人关于担保物权实现条件的约定，后一“约定”则是当事人对债权人如何行使担保权的约定，在适用该条文 时，不应将二者混淆。在债权人、债务人与担保人达成担保权行使顺序的约定时，该约定原则有效；在债 权人分别与债务人、担保人达成相关约定时，只要无损于担保人之合法权益，亦属有效；而在债务人与担 保人达成相关约定时，该约定不得约束债权人。根据当事人约定不同，可分为赋权型约定与限制型约定， 且以前者为常见，于此情形，债权人无须再受法定限制，得自由选择行使担保权。 关键词：物的担保；人的担保；当事人约定；责任顺序；Ⅸ物权法》 36—1O 中图分类号：DF521文献标识码：A 文章编号：1674—9502(20l7)05—1 作者：魏振华，北京航空航天大学法学博士研究生。 案情概要 2011年6月28日，松原天安生物制品有限公司(以下简称“天安公司”)为归还原所 欠中国农业发展银行乾安县支行(以下简称“乾安支行”)贷款，以借新还旧方式与乾安 支行签订了《流动资金借款合同》，约定天安公司向乾安支行借款1767O．7万元人民币， 用于偿还天安公司原所欠债务。 同日，乾安支行与江苏索普(集团)有限公司(以下简称“索普公司”)、上海儒 仕实业有限公司(以下简称“儒仕公司”)以及吉林省酒精工业有限公司(以下简称“酒 精公司”)签订了《保证合同》，其中第6．14条约定：“当债务人未履行债务时，无论 债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担 保责任。” 同日，乾安支行还分别与债务人天安公司、第三人吉林松原吉安生化丁醇有限公司 (以下简称“丁醇公司”)签订了《最高额抵押合同》，其中第11．7条均约定：“当债务人 未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权 人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。” 以上合同签订后，对于本案新借贷款天安公司除偿还241万元外，其余均未偿还。2015 年2月，乾安支行向法院提起诉讼，请求索普公司、儒士公司共同连带承担保证责任，向 · · 136 万方数据 论人保与物保并存时的“当事人约定” 乾安支行偿还天安公司所欠借款本金l7429．7万元。① 二、裁判要旨 (一)一审判决 吉林省高级人民法院经审理认为，“本案诉争《保证合同》关于‘当债务人天安公司 未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接 要求保证人承担担保责任’的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定，故本案 即使存在债务人提供的最高额抵押担保，亦不影响乾安支行依据《物权法》第一百七十 六条的规定选择以保证方式实现债权。”②因此，一审法院支持了乾安支行的诉讼请求。 索普公司、儒士公司不服，提出上诉。 (二)二审判决 最高人民法院(第二巡回法庭)经审理认为，“本案《保证合同))的前述约定，仅仅 是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并 没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了