试论电力企业对外担保的性质与效力.doc

PAGE PAGE 11 豆丁文档分享 试论电力企业对外担保的性质与效力 龙海电力公司 蔡跃辉 近年来，在我国一些地方尤其是东南沿海地区出现了一定数量的对外债务担保合同纠纷案件，其涉及诉讼标的额之大、社会影响之广、法律问题之复杂，确非一般民商事案件所能比拟。因对外担保合同内容措辞不规范、约定之模糊、且缺乏法律规范和冲突规范的适用，当事人双方对涉外担保的性质、效力及其效果的认识相差甚远，司法实践中对涉外担保合同出具人应承担何种责任及其效力如何颇有争议。本文结合我国有关涉外担保的强制性规定、国际惯例、司法理论、司法实践，对涉外担保合同所涉社会法律问题进行探讨，以期能够从中得到有益的启迪，为此类案件的诉讼提供经验和理论参考。 一、案例 1994年12月8日龙海市驻港机构鑫海实业有限公司（下称“鑫海公司”）向香港华侨商业银行（下称“华侨银行”）申请信贷额度[包括开立信用证额度港币（下同）2000万元，信托提贷额度2000万元，透支额度200万元]，福建省龙海市电力公司（下称“龙海公司”）向华侨银行出具一份格式《不可撒销担保书》，为鑫海公司向华侨银行融资提供见索即付、持续担保，限额为本金不超过1800万元，担保书受香港法律管辖。2003年1月29日，原告中国银行（香港）有限公司（下称“香港中行”）委托律师向被告龙海公司发函要求履行担保责任清还欠款，但被告拒绝承担责任。截至2003年7月25日，鑫海公司拖欠原告贷款本息合计14,261,081.31元。 2001年10月1日，华侨银行通过重组并入原告香港中行，其权利义务由原告继受。 同时，原告向法院起诉被告，被求判令：1、龙海公司根据《不可撒销担保书》，向原告偿还鑫海公司拖欠贷款本金9,433,876.46元及利息（暂计至2003年7月25日，为4,827,204.85元），费用12,916.22元等； 2、被告承担原告为本案支付的律师费3万元。 被告龙海公司称：一、原告诉讼请求事实不清、证据不足。原告非但未能提供信用证押汇项下的相关单据，甚至连最核心、最重要的文件——信用证都没能提供，这表明原告无法以清晰、完备的单证来证明鑫海公司确实以押汇的形式发生了信用证项下的交易，亦即押证行为是否存在无法证实。二、本案纠纷的认定和处理应适用中华人民共和国法律。龙海公司系境内非金融性质的企业法人，没有外汇收入，不具备作为保证人可能代位清偿债务的能力，对外提供担保主体不适格。1995年2月20日向原告出具《不可撒销担保书》违反了新旧对外担保管理办法关于担保人主体限制的有关规定。三、原告之诉应予驳回。原告未经龙海公司的书面同意，于1998年8月20日与鑫海公司进行债务重组，订立偿还贷款保证书，该行为应视为债权人原告与债务人鑫海公司对合同进行了协议变更。依照我国《担保法》第24条规定，龙海公司不再承担保证责任。 法院认为：原告在香港高等法院起诉主债务人鑫海公司后，可以向法院起诉请求被告龙海公司依照《不可撒销担保书》承担保证责任。根据当事人争议的焦点问题分析如下：1、主债务的确定。本案原告已经就主合同纠纷，以鑫海公司为被告向香港特别行政区高等法院提起诉讼。原告提供了香港特别行政区高等法院的判决，确认了主债务的数额，本院作为事实予以确认。2、法律适用。根据有关法律规定，涉外案件当事人可以选择处理争议所适用的实体法。原告与龙海公司对于《不可撒销担保书》因违反了我国对外担保应当办理审批和登记的强制性规定而无效，并且适用我国内地的担保法及司法解释有关无效保证的规定进行处理没有争议。但对于诉讼时效的法律适用存在争议。香港《时效条例》规定普通诉讼时效为六年，《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效为两年，两地有关时效的法律规定发生冲突。在本案适用不同地区的法律将发生截然不同的后果。在合同有效的情况下，当事人对实体的选择属于当事人意思自治的范畴。在合同无效的一般情况下，当事人约定的解决争端条款独立于无效合同之外，仍然具有约束力。但是，本案《不可撒销担保书》无效的原因在于当事人约定适用香港法律意图规避内地强行适用的外汇管理规定，法律适用条款本身违法，因此，本案《不可撒销担保书》无效包括法律适用条款无效。3、《不可撒销担保书》无效的过错责任。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项之规定，应认定本案《不可撒销担保书》无效。被告龙海公司明知自己无对外担保的资格，也未办理对外担保的审批和登记手续；原告作为金融机构未审查被告龙海公司的担保资格以及是否符合内地法律，因此双方对担保合同无效都存在过错。4、《不可撒销担保书》的保证期间及诉讼时效。保证合同无效后，有关保证期间的约定当然无效。1997年9月11日，原告向鑫海公司发授信函，鑫海公司予以接受，故本合同于该日成立。2003年1月，原告委托律师向被告龙海