[建筑]市政大型工程BOT投融资模式在中国法律背景下的适用.docVIP

市政大型工程BOT投融资模式在中国法律背景下的适用 摘要：BOT是20世纪80年代以后兴起的一种新的投资合作方式。一些国家在发展基础设施面临资金短缺时，采用BOT的方式促使政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。分析我国市政大型工程对BOT方式的需求，讨论BOT主要合同的法律性质与BOT模式在中国法律制度下的适用，探讨BOT模式中的主要争端在中国的解决机制，有着重要意义。 关键词：BOT； 大型市政工程； 法律适用； 争端解决 BOT是英文BuildOperateTransfer的缩写（即建设—经营—转让），是指政府（通过合同）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许经营期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。BOT的特征是：私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权。上世纪80年代后，各国的经济发展迅速，对基础设施的需求增长，同时，长期市场的不景气又使政府不能提供足够的建设资金，一些国家不愿再增添债务负担，于是就采用BOT方式，促使公共部门与私营企业合作，作为原由政府筹资建设的一种替代方式。这一特点把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来。 一、BOT模式中主要合同的法律性质 1.我国法律下特许协议的法律性质 BOT项目通常会涉及一系列的复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议。笔者认为，从中国法律体系来看，BOT特许协议是一个国内法协议。一个协议构成国际法协议,必需满足以下条件:①只有国家和其它国际主体才能签订国际法协议。②协议必须以国际法为准,适用国际法而非缔约一方的国内法。③协议所规定的内容必须是缔约方间在国际法上的权利义务关系。④缔约方间必须有一致的意思表示。BOT特许协议在主体上是具备国际法主体资格的东道国政府和私人之间的约定。很多情况下,特许协议由东道国政府和作为内国法人的项目公司签订。此时特许协议已没有国际法协议的可能。在内容上,它规定的是某一特定工程的建设、运营、移交等事宜,并非国际法上的权利义务,因此并不构成国际法协议的内容要件。在纠纷的解决和法律适用上,特许协议纠纷多适用东道国国内法在国内解决。故BOT特许协议属于国内法协议。 2.我国法律下BOT中政府保证的法律性质 有学者认为,从法理上说,我国政府被排除了对BOT外国投资方作保证的任何可能性，根据是我国《担保法》第8条的规定。而笔者认为，须注意的是在法律保证上有两种基本含义,一是指保证人向对方承诺自己将作出一定的行为，二是指保证人对第三方行为所作出的担保。民法上的保证属此种含义。BOT政府保证则与保证的第一种含义大致相同,即政府承诺将作出一定的行为，而并不是《担保法》规定的民法上的保证。具体而言：①政府保证是政府对自身行为所作出的承诺。②政府保证的内容主要是针对政府政策和违约责任，而不是以债务的履行为内容。③政府保证是BOT合同本身内容的组成部分,而不属于主合同的从合同。④政府保证仅仅为责任承担提供了前提和可能性。民法上的保证中,引起保证责任实际产生的不是保证人的行为,而是第三人的行为。⑤政府保证是政府的公法行为，而民法上的担保则是当事人就履行债务所作出的私法行为。综上所述,政府就BOT合同作出保证是可能的,《担保法》的规定并不形成对政府保证的障碍。 二、我国对BOT模式的相关立法现状 1.我国目前对于市政大型工程建设和运营的相关立法 我国立法在国家法律层面尚未制定关于大型市政工程建设和运营法律，也没有国务院制定的有关此方面问题的专门法规。国务院的有关部委调整以BOT方式从事大型市政工程投资、建设、运营的规章性法律文件主要有：原对外贸易经济合作部的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，国家计委和国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理办法》，建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》等四个规章。同时，BOT项目融资必须符合我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的相关规定。此外，与BOT方式有关的法律性文件还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》等等。这些法规性文件基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，对我国BOT项目的运作起到了一定的规范作用。但总的来说，我国目前调整BOT方式的国家制定的法律制度仍不健全，既没有形成大型市政工程建设和运营的法律框架，也未形