劳动规章方案与劳动合同之效力冲突(中).doc

劳动规章制度与劳动合同之效力冲突（中） 　　四、劳动规章制度和劳动合同之间关系的具体界定 　　劳动合同的签订是劳动规章制度适用于劳动者的前提，而劳动规章制度则是劳动合同履行的保障，在劳动关系建立、存续直至解除、终止的过程中，两者都是相辅相成的关系。在明确上述两者总体区别的前提下，对两者关系还可以具体从内容和效力两个层面进行考察。 　　（一）劳动规章制度和劳动合同在内容方面的关系 　　1.交错关系。由于在订立劳动合同之初，许多事后可能发生的事项尚未考虑到，因此劳资双方对劳动合同约定的内容不可能面面俱到，存在着补充完善的可能性。现代劳动法要求用人单位制定的劳动规章制度需要向劳动者公布或者履行其他形式的告知义务。劳动规章制度中的劳动条件，“既是公开揭示，应视同雇主给予员工之承诺”，自然应成为劳动合同的内容。[25]劳动合同和劳动规章制度在内容上可能存在重叠，通常发生的情况是涉及劳动规章制度的内容构成劳动合同的组成部分。劳动者与用人单位签订劳动合同时，往往在合同中约定“遵守用人单位的内部规章制度”、“用人单位应按照本单位内部规章制度规定提供劳动条件和劳动待遇”的条款，表明劳动者和用人单位都承认劳动规章制度并接受其约束。违反了劳动规章制度，即是违反劳动合同，要承担相应的责任。上述情形的存在，形成了劳动规章制度和劳动合同内容交错的格局。在这种交错关系中，实际上劳动规章制度和劳动合同在部分内容上是近似的甚至是相同的。 　　劳动合同和劳动规章制度交错关系的出现，部分地是源于《劳动法》的规定。《劳动法》在第19条中规定，作为劳动规章制度主要组成部分的劳动纪律，是用人单位和劳动者订立的劳动合同中的必备条款。劳动纪律被认为是等同于劳动规章制度的范畴，[26]至少它构成了劳动规章制度的重要组成部分。[27]根据《劳动法》的这一规定，劳动者通过劳动合同对劳动纪律作出承诺，违反劳动纪律即构成劳动合同的违约。 　　就我国目前劳动合同实践而言，劳动规章制度在劳动合同中的出现不外乎有以下两种形式：一是明定用人单位的劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力；二是明定劳动者应遵守用人单位的劳动规章制度，以及劳动者违反劳动规章制度，用人单位有权根据劳动规章制度进行处理。[28]由此可见，在我国，劳动规章制度作为合同条款之一，起着约束劳动者的作用，亦即劳动规章制度的效力来自于双方当事人的合意，只不过有时候合意的表现形式不同而已。“工作规则既可以是合同条款的一部分或单方施加的命令”，“对于前者，只能通过互相协商同意进行改动，而对于后者，雇主可以在任何时候加以改变和代之以新的命令或者课以新的义务。如果雇员没有遵守，则构成对其应遵守的合法和合理的秩序的违反。”[29] 　　随着我国《劳动合同法》的制定和实施，劳动规章制度和劳动合同之间却逐渐产生了分离的倾向，突出表现为劳动纪律从劳动合同必备条款中的抽离。这典型地反映在我国《劳动合同法》第17条关于劳动合同必备条款的规定中，将其与《劳动法》第19条比较，可以发现《劳动合同法》中已经不要求将劳动纪律约定为劳动合同的必备条款，甚至也不提倡劳资双方在劳动合同中约定这类条款。[30]因此，劳动规章制度和劳动合同内容交错的范围有所减小，仅限于劳动条件的部分。 　　笔者认为，劳动规章制度具有软化劳动合同的功能，也就是说，企业通过在劳动合同中引入“遵守用人单位的内部规章制度”、“用人单位应按照本单位内部规章制度规定提供劳动条件和劳动待遇”的条款，可使合同援引的劳动条件处于更加灵活的状态。对雇主而言，白纸黑字的劳动合同相比之下则过于僵硬，不利于其施展手脚。可以说，劳动规章制度与劳动合同的交错，一方面反映了企业期待滥用权利的潜在动机；另一方面，将劳动规章制度并人劳动合同，确实有利于简化缔约过程，降低交易成本，鼓励企业与更多的劳动者建立劳动关系，促进劳动者就业。笔者认为，有了这种优点，劳动规章制度与劳动合同内容交错状况在实践中至少是得到默许的，虽然这种状况恰恰注入了劳资关系后续发展过程中的不稳定因素。[31] 　　2.互斥关系。有些事项只能由劳动合同约定，劳动规章制度不得约定这些事项，有些事项则刚好相反。因此在劳动规章制度和劳动合同的内容上构成了互相排斥的关系。 　　首先，基本上，凡是涉及员工基本权利义务关系，或是使劳动者承担额外的合同义务者，或者约定劳动关系中所产生的成果的权利归属，基于劳动规章制度是由雇主单方面拟定并可以任意变更这一性质，实务上一般均不承认这种重要事项仅制定于劳动规章制度中就可以发生拘束劳动者的效力。[32]劳动规章制度不宜将“劳工于各种假期内未经许可，而往他处工作”列为解雇要件。“盖劳工于各种假期内兼差工作，虽与各种假期之立法愿意有所违背，惟劳工于上开假期内，雇主亦无调派其工作之权利，故只要劳工临时兼