我国海外投资保险法律方案立法研究.doc

我国海外投资保险制度的立法研究 发布时间：2007-8-30 我国海外投资保险制度的立法研究 ? 上海市锦天城律师事务所杭州分所???? 卢方舟　吴丹阳 ? ???? ?[内容提要] 随着中国经济逐步与世界经济相接轨，越来越成为世界经济的重要组成部分，特别是中国加入WTO之后，将会有更多的企业到国外进行投资，为把投资的风险降到最低，尽最大可能性地保护我国海外投资者的合法权益，就必须建立和完善我国的海外投资保险法律制度。本文在分析国外发达资本输出国的有关立法和《多边投资担保机构公约》的有关规定的情况下，结合我国海外投资的具体实践，从保险制度形式、承保机构、被保险人、保险对象、承保范围等方面对我国海外投资保险法律制度的构建提出了自己的构想。 [关键词] 海外投资保险?? 立法?? 风险?? 承保?? 政治风险 ? ????? 随着我国经济实力和综合国力的提高，特别是在我国加入WTO后，中国经济正在逐步成为世界经济的重要组成部分，这为更多的外国资本进入中国提供了机会，同时国内企业也面临了日益严峻的生存和发展的挑战，很多企业开始走出国门，进行海外投资，以寻求自身的更大的发展空间。但在对外开放的实践中，由于我国一直以引进外资为主，因此我国投资法中涉外的部分以调整外商来华投资为主，外资立法严重失衡，我国海外投资保险法律制度几乎是一片空白，这就无法为我国的海外投资者的合法权益提供相应的法律保障。因此，我国海外投资保险法律制度亟待建立并完善。 ? 一、海外投资保险制度概述 ????? 海外投资保险制度（Overseas Investment Insurance scheme）指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。[1] 从表面看，海外投资保险制度具有一般商事保险制度所具有的射幸性、事后补偿性及代位性等基本特点；然而，如果对各国建立海外投资保险制度的动机及该保险制度固有内涵作深层次的考察，不难发现其具有浓厚的国际政治性质和官方性质。总的来说，海外投资保险制度不是一种民间保险或私人保险，而是一种政府保证或国家保证，其保险人即海外投资保险机构不仅具有国家特设机构的性质，而且其保险往往与政府间投资保险协议有密切联系。 ????? 海外投资保险制度的这种性质决定了它不同于私人保险的特征：（1）保险对象的特殊性。海外投资保险制度的对象仅限于私人直接投资，即投资者以支配和直接参与海外企业的经营管理为目的所进行的投资，不包括在海外证券时常上进行的股票或证券买卖即证券投资；（2）承保风险范围的特殊性。海外投资保险制度的风险不是一般的商业风险，也不是自然风险，而是特殊的政治风险。所谓政治风险是指东道国政治、经济、社会、法律等因素有其投资者无法抵御和控制的风险投资，主要包括货币汇兑险（或称禁兑风险）、征用险和战乱风险；[2]（3）保险作用的特殊性。海外投资保险制度的作用不仅仅在于当投资者由于政治风险而遭受财产损失时予以事后的经济补偿，更重要的是它借助于两国间的投资保险协定，在一定程度上防患于未然，尽可能使风险事故不致发生；（4）保险动机的特殊性。海外投资保险实质上是一种国家保险或政府保险，它不以营利为目的，而是以保护海外投资，促进本国经济发展为目的。 ? 二、海外投资保险制度的主要模式 海外投资始于二战后的美国，后来日本、德国、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大等国家先后仿效美国实行这一制度，这些国家的具体规定大同小异，在某些方面由一定的差异，一般可分为美国模式的双边保证制度和日本、德国模式的单边保证制度。 （一）美国模式。美国现行的海外投资保险制度是由1969年《对外援助法》规定的，经过几十年的发展，现已形成了一个以海外投资保险制度为核心，以东道国合格和代位权行使为连接的，国际法与国内法相结合、实体法与程序法相配套的完整法律体系。它强调了国内立法的域外效力，又注重了国际立法的域内照应，使本国海外投资从资本汇出到利润汇回整个过程中的各个环节都得到公平合理的待遇，即使一旦发生政治风险，也可以迅速地依双边投资保护协定规定的代位求偿方式向东道国索赔。可以说，确立美国海外投资保险制度的法律体系是一种立法上的独创，它避开了对海外美资实行国际法律保护的重重障碍和困难。 （二）日本、德国模式。虽然日本、德国主要仿效美国的海外投资保险制度，但仍有着一些自己的特色和值得借鉴的地方。与美国模式的最大区别就是它不要求本国政府同东道国政府订立双边投资保证协定，而是仅依国内法的规定进行海外投资的承保。简而言之，只要是本国国民海外投资符合国内法的规定，就可以参加保险。 对以上两种模式的分析比较，笔者认为美国式的双边保证制度是比较合理和值得借鉴的模式。