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发展工程总承包的困局及对策研究 添加时间：2011-5-13 信息来源：建筑 作者：徐晓东 -------------------------------------------------------------------------------- 工程总承包作为国家大力推广的一种工程建设模式，在我国已经走过了三十多年的历程。我国的工程总承包从无到有，发展迅猛，为国家的经济建设发挥了重大的作用。但是截至目前，对于工程总承包的法律定位问题、市场准入问题、招投标问题、工程总承包企业的管理范围、分包商管理等问题仍旧没有明确的法律依据，工程总承包在现行的《建筑法》的法律地位上仍处于被“提倡”的层面，由此造成了国内很多工程总承包企业在承揽工程项目时遇到了这样或那样的难题，工程总承包法律制度上的这种缺失，严重制约了我国工程总承包事业的发展。 一、工程总承包领域的立法现状 我国的工程总承包模式，说到底也算是“舶来品”，并根据我们的国情进行了一些相应的调整，在很多方面具有我们自己的“特色”。相比国外开展工程总承包企业的自由度，我国当前建设领域的条块分割、行业壁垒，制约了我国工程总承包企业的做大、做强。 加入WTO以后，我国政府迫切地想把工程总承包企业发展起来，做强做大，并具有国际竞争力。因此，2002年底国务院取消了工程总承包资格证书的审批。按当时建设部建筑市场监管司副司长王早生的说法：“取消工程总承包资格证书并不是说不要搞工程总承包，而是对搞工程总承包的设计、施工企业不再受市场准入的限制。”在当初工程总承包相关管理制度不健全的情况下，也算是“摸着石头过河”，进而积累经验，再行规范的这种做法是有它可取之处的。 2003年，建设部印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，同年7月，建设部又以建市函[2003]161号的形式阐明：无论是工程总承包，还是工程项目管理，均不设单独的资质，只要具有勘察、设计资质、或者施工资质、或者监理资质，都可以在这个资质许可的范围内开展工程总承包或工程项目管理业务，政府不再设门槛。这足以说明我国开展工程总承包的决心。但是，由于在现行的《建筑法》中工程总承包仍处于“提倡”的层面，缺少配套的可以实施的法律法规，导致这个文件法律效力不够，不具备可操作性，执行起来难度可想而知。 2004年，建设部政策法规司发布的《建筑法（修订征求意见稿）》中，对工程总承包的概念进行了进一步的说明，虽然这次的界定仍旧不是十分的明确，值得商榷的地方还有很多，但仍不失是一个不小的进步。可惜的是直到2011年，7年的时间过去了，我国工程总承包市场又发生了很多新的变化，《建筑法》修订仍旧遥遥无期，不得不说是一个遗憾。 在《建筑法》对工程总承包的法律定位仍旧缺位的情况下，2005年建设部颁布了《建设项目工程总承包管理规范（GB/T 50358-2005）》，2006年颁布了《建设工程项目管理规范（GB/T 50326-2006）》， 2009年推出了《工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》。可以说，住房和城乡建设部等相关部门对工程总承包的立法、立规确实做了大量的工作，但是对于工程总承包关键性的在《建筑法》中法律地位的规定、工程总承包招标投标管理办法等法律、法规的缺位，使得上述规范的执行效力大打折扣。 二、工程总承包企业面临的问题 （一）工程总承包领域的招标投标管理办法仍旧缺位，导致工程总承包市场难以做大 我国现阶段仍旧没有出台关于工程总承包招标投标的管理办法，一些工程总承包企业在投标时，由于业主觉得无法可依，为了避免不必要的麻烦，往往还是按照设计、采购、施工、监理等分别招标。这样，工程总承包就成了一句空话，造成工程总承包企业无所涉足。工程总承包企业往往要费尽周折地去解释。你说你是工程总承包企业，人家业主就说了：请出示你的资质。一句话，就可以把你拒之于千里之外。如果你说国家提倡工程总承包，但是人家如果向你要法律规定，向你要规范要求，你拿什么和人家去说呢？还有的业主在招标文件中向你要安全生产许可证，按照我国《安全生产许可证》条例的规定，“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可制度”。工程总承包企业有的没有施工能力，要向哪里去申请安全生产许可证呢？还有政府投资工程，是当前国内工程建设市场的一块大蛋糕，对于政府投资项目，由于必须在国家的法律、法规框架内行事，因此在政府投资项目上开展工程总承包，就更加地难上加难了，这里不仅仅涉及到工程总承包企业的法律地位问题，还涉及到传统的行业准入问题、资质问题等等。所有这些问题，直接制约了国内工程总承包企业的做强做大。 （二）国内从事工程总承包企业的类型发生了很大的变化 在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中，对于工程总承