所有权保留制度若干问题探讨--DOC版.DOC

所有权保留制度若干问题探讨 兼评《买卖合同司法解释》相关规定 作者：王利明 所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有使用标的物，但在全部价款支付以前，出卖人对于标的物仍然保留所有权。[1]所有权保留只是买卖合同中的一个条款，而并非一个独立的合同。2012年《买卖合同司法解释》依据合同法的相关规定，对所有权保留的相关问题做了具体规定，丰富和完善了所有权保留制度，但其中法理有待进一步厘清。本文拟对此作初步探讨，供大家参考。 一、所有权保留的适用范围 《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。该规定将所有权保留制度的适用范围限定于买卖合同，对此，学术界和实务界并无争议。但买卖的标的种类繁多，既包括动产，也包括不动产，所有权保留制度是否一体适用于动产和不动产，不无疑问。1988年《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”通说认为，这是我国最早承认所有权保留制度的一个法律文件，但该解释中只是采用了“财产”的概念，未指明是动产还是不动产。《合同法》第134条规定采用“标的物”的提法，也未具体确定所有权保留的适用范围。在比较法上，就所有权保留的适用范围存在不同的做法，有两种不同的立法例： 一是仅适用于动产（动产模式）。在此种模式下，所有权保留仅适用于动产，因为所有权保留需要移转占有，而占有动产以占有作为权利推定的依据，这是所有权保留仅仅适用于动产的原因之所在。如果买受人无权利外观，第三人也不会相信买受人享有权利，此时，自然也无约定所有权保留的必要性。对不动产而言，为了维持不动产所有权状态的明确性，《德国民法典》第925条明文禁止不动产移转附条件的行为。在我国台湾地区虽未设置相关规定，但一般认为，对不动产没有必要采取所有权保留方法，且在实践中也较少。通过不动产抵押和登记可以实现同样的目的。[2]所有权保留规定在《美国统一商法典》第九篇之下，也只是动产担保交易的一种形态。 二是适用于动产和不动产（双重模式）。在这种模式下，所有权保留可以适用于动产和不动产，对所有权保留的适用范围没有限制。意大利、法国和葡萄牙等国家采纳此种观点。例如，在法国，在1994年之前，仅适用于货物（merchandise），但在1994年，其被更为广泛的术语即商品（goods）所取代。由此，所有权保留不仅可以针对有形商品作出，如货物、设备和工具，也可以对企业的商誉、专利、商标和其他无形资产作出。其也可以适用于不动产。[3] 《买卖合同司法解释》第34条规定，“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”由此可见，在我国，所有权保留仅适用于动产而不适用于不动产。根据该司法解释起草者的观点，在不动产买卖中，鉴于我国物权法采用了债权形式主义的不动产物权变动模式，通过预告登记等制度即可发挥相应的功能。而且，在我国，作为不动产的主要内容的房屋，也大多采用按揭的方式以保障作为抵押权人的银行的利益，不必采取所有权保留方式。[4]因而，所有权保留不必要适用于不动产。 笔者认为，前述司法解释的这一规定具有合理性。就不动产而言，在绝大多数情况不必要采取所有权保留方式，主要原因在于：一方面，依据我国法律规定，不动产限于土地和房屋。土地禁止买卖，而房屋的抵押可以发挥担保的功能。房屋的买卖通常可以以按揭的方式替代，按揭可以发挥所有权保留的功能。[5]另一方面，不动产的公示采用登记，而非交付。因而，通常不动产变动需要进行登记，这表明在涉及不动产时，当事人仅需要进行登记即可保障双方当事人的利益，而不必诉诸于所有权保留的约定。[6]如果在双方当事人作出变更登记之后，仍对所有权保留进行约定就无太大意义。尤其是从现实经济生活的情况看，所有权保留主要针对动产，而且是针对有形的动产。 但是，绝对禁止在不动产买卖中约定所有权保留，也未免过于绝对和僵化。从比较法上看，所有权保留的适用范围发生了扩展。笔者认为，所有权保留可以适用于各类财产，主要适用于有形的动产，但也不必绝对禁止所有权保留在不动产中的适用。 第一，所有权保留是出卖人保全自己权利的一种方法，虽然就不动产交易而言，有预告登记等相关制度来保护，但在法律上仍可以给当事人更多的选择，由当事人根据具体的情况采取相应的权利保障措施，尤其是在我国，当事人在办理预告登记中会遇到多种困难，有必要通过所有权保留的方式保留自己的权利。 第二，所有权保留是当事人的合意。基于意思自治原则，当事人完全可以在合同中进行自由约定。[7]在不动产买卖中，所有权保留条款的功能虽可为其他制度替代，但当事人仍应有选择是