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论存在包容关系的法条竞合 文◎陈 刚 ● ● ● ● 任 竿 竺橐 嵩 体、犯罪主观方面的任何一个或几个的包含与被包含。 必须明确的是，除了有包含关系的部分以外．其他部分 理论。法条竞合关系即是其中的一种理论．它是刑法适 必须一致或高度一致．不允许有交叉或分离的关系 如 用中的一大难点．在区分此罪与彼罪的思考过程中运 271条的职务侵占罪和382条贪污罪．二者的犯罪主 用较多 本文中笔者试在构造自己的法条竞合理论体 体不同；再如270条的侵占罪和264条的盗窃罪。二者 系．以求理论能够正确指导实践．也为司法工作者形成 的主观要件等方面不同 此两组罪名不可能是包含关 自己的理论体系提供参考。 系．而是交叉关系或分离关系．此二种关系不属于本文 一 、 法条竞合的本体 讨论的内容。此种关系罪名较多，在此不一一列举。 (一 法条竞合的概念特征 但是．笔者认为在理论中不具有包含关系的法条 所谓法条竞合．是指刑法典中存有两个或数个在 有可能在个案中具有包含关系，进而形成法条竞合。如 理论上或个案中犯罪构成具有包含关系的法条．当一 266条的诈骗罪和279条的招摇撞骗罪．理论中二罪 行为在形式上同时触犯了此种具有包含关系的法条 名在犯罪客体和犯罪客观行为方面是交叉关系．如果 时．从它们之间的关系来看．只能适用其中一个法条， 个案中的行为人冒充国家机关工作人员骗取的不是地 当然排除适用其它法条的情况。现将概念中反映出来 位或其他，而是骗取钱财．则在此个案中二法条就形成 的特点总结如下：第一、行为人实施了一个犯罪行为。 了法条竞合关系，应适用法条竞合的处断原则。因此． 法条竞合是罪数理论一罪分类中的实质的一罪，实质 讨论法条竞合就必须在个案中进行 的一罪要求要求行为人基于一个罪过实施了一个犯罪 综上，在法条竞合中．行为人的一个犯罪行为要符 行为，否则不发生法条竞合的问题；第二、形式上符合 合两个或两个以上的犯罪构成．其诸种事实特征必须 数个不同的犯罪构成．这是法条竞合与单纯的一罪的 在符合一个犯罪构成的基础上有过剩部分。而对另一 根本区别：第三、数个犯罪构成在理论上或仅在个案中 个犯罪构成来说．其诸种事实特征正好完全与之相符． 具有包容关系。包容关系是此理论的核心。也是本文的 就是说另一犯罪构成恰好是对该一犯罪行为的最全 基石。 面、最恰当的法律评价。在这种情况下，某个案中另一 笔者认为．在我国刑法中，包容关系是指一个罪名 犯罪构成就必须囊括前一犯罪构成及其过剩部分．从 的外延是另一个罪名外延的一部分．并且外延宽的罪 而产生包容关系 名的犯罪构成内容已超出外延窄的罪名的情形。用图 f二)法条竞合与想象竞合 例表示包容关系的部分，既是图1的情形。而不是图2 哲学上要认识一个事物．除了深入了解其本质以 (交叉关系)、图3(分离关系)的情形。 外．还必须在与其他类似事物的比较中从该事物的侧 面进行认识。法条竞合与想象竞合是比较相似的事物， 要深刻认识法条竞合．本文有必要对二者进行简要的 ④ o 区分：第一、犯罪构成要件不同。法条竞合只有一行为、 回 回 一 罪过