浅议优先权中相同主题判断与其在实践中运用.PDF

浅议优先权中相同主题的判断及其在实践中的运用 优先权原则在各国专利制度中占有重要地位，在各国专利制度仍然彼此独立的状况下，是使申请人能够在 世界各国就其发明创造获得专利保护的重要保障。 中国《专利法》第 29 条规定：申请人自发明或 Fe 的技术方案，并且元素Fe 是过渡金属元素的下位 者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二 概念，但也不能由在先申请直接和毫无疑义地确定包 个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请 含过渡金属元素的技术方案，所以在后申请不能享受 之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请 在先申请的优先权。 的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国 如果在先申请记载的是包含过渡金属元素的磁 际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有 性材料，没有记载包含元素 Fe 的磁性材料，而在后 优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提 申请请求保护包含元素 Fe 的磁性材料，在后申请同 出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政 样不能享受在先申请的优先权。 部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。 【结论】在后申请与在先申请中的某个（些）特 可见， 无论外国优先权还是本国优先权，在核 征属于上、下位的关系，则在后申请不能享受在先申 实优先权成立时均以是否属于“相同主题”为一般的 请的优先权。 判断标准。 【案例2】 《审查指南》（2010 版）第二部分第三章 4.1.2 规定：专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者 在先申请记载了一种采用钉子进行固定的装置。 实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术 在后申请要求享受在先申请的优先权，但其请求保护 方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注 一种采用螺栓进行固定的装置。 意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方 【案例分析】 式上完全一致。 尽管用螺栓固定与用钉子固定属于惯用手段的 如果在后申请与在先申请的技术方案在表达上 直接置换，但由在先申请的技术方案并不能直接和毫 的不同仅仅是简单的文字变换，或者在后申请的技术 无疑义地确定在后申请的技术方案，因此，在后申请 方案是能够从在先申请中直接和毫无疑义地确定的 不能享受在先申请的优先权。 技术内容，则两者也属于相同主题的发明创造。也就 【结论】如果在后申请要求享受在先申请的优先 是需要判断技术方案是否实质上相同，而排除了“上 权，但在后申请中的某个（些）技术特征是在先申请 位概念与下位概念”、“惯用手段的直接置换”或“数 中某个（些）技术特征的惯用手段的直接置换，则在 值范围交叉或者部分重叠”等。 后申请不能享受在先申请的优先权。 【案例1】① 【案例3 】 在先申请记载了一种包含元素 Fe 的磁性材料。 表1 列出了在先申请中氧气含量为第1 列的数值， 在后申请请求保护一种包含过渡金属元素的磁性材