行政规范性文件的法理分析.docVIP

行政规范性文件的法理分析 杭州市人口和计划生育委员会 陈赛权 中共杭州市委党校陈丽芳 朱晓明 [摘要] 行政规范性文件在内容、效力和表现形式上虽然存在各种各样的问题，并屡遭学界尤其是法学界的诟病。且在我国法定的法律体系中没有相应的地位和位阶，不是“应然”层面的法的渊源,但其却是“实然“层面的“法”，是行政执法与行政司法裁判的依据,具有法律效力,是行政法律体系的有机构成。行政规范性文件相互之间的冲突是一个不争的事实，本文为此提供了解决的基本原则和现实进路。 [关键词] 行政规范性文件 地位 内容 法律效力 行政规范性文件,是指行政机关在行政管理过程中,为执行法律、法规,贯彻党和国家的路线、方针、政策,对社会实施管理,依照法定的职权和程序制定并发布的规范公民、法人和其他社会组织行为的具有普遍约束力的行为规范的总称。行政规范性文件可以分为创制性行政规范性文件、解释性行政规范性文件和指导性行政规范性文件。其中,创制性行政规范性文件又可以分为依职权的创制性行政规范性文件和依授权的创制性行政规范性文件；解释性行政规范性文件又可以分为法定解释性行政规范性文件和自主解释性行政规范性文件。关于“法定解释性行政规范性文件和依授权的创制性行政规范性文件,可以作为具体行政行为和司法裁判的依据,是法的渊源”这一观点在理论上并无争议。但对于其他行政规范性文件（为了表述的方便，本文中的其他行政规范性文件即为行政规范性文件）的法律地位、内容、效力,理论界的争议不少,笔者借本文略表管见,以求同行批评指正。 一、对行政规范性文件地位的法理分析 (一)“应然”地位：行政规范性文件有一定的法的属性,但并非法的渊源。 法,就其特征而言,具有规范性、普遍性和强制性。而从我国的现实来看,行政规范性文件在不同程度上也具有这些属性。首先,行政规范性文件以设定一定的权利义务内容为手段,以实现一定的行政管理任务为目标,为人们提供一定的行为模式、行为标准、行为方向,具有规范性。其次,行政规范性文件是一种抽象、概括的规定,适用的对象是不特定的人或事,在生效期内反复适用,其效力是持续的,即具有一定的普遍性。再次,行政规范性文件往往是为执行法律、法规、规章和贯彻党的路线、方针、政策制定的,从一定意义上说,对它的违反,意味着对国家法律和党的路线、方针、政策的违反,应当承担相应的法律责任,故其也具有一定的国家强制性。[1]然而,行政规范性文件这些属性的存在并不意味着它就是法的渊源。在我国,《立法法》并没有将行政规范列入其调整范围。该法第二条的规定表明法的渊源为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。由此看来,法定解释性行政规范以外的行政规范似乎并不是法的渊源。这样的制度安排,笔者认为在学理上至少有以下理由作为支持：第一，行政规范性文件不能调整法所调整的社会关系,在没有法律法规依据的前提下,一般不能直接创设权利义务,不具备法的完全规范特征。第二,行政规范性文件不具有法源的普遍约束力,不具备法的完全强制特征。在行政法学领域,人们普遍认为行政规范性文件针对的是非特定的人或事,对不特定公众和所属行政机关及其工作人员都具有强制性拘束力,因而其具有普遍性。实际上这一推断是有缺陷的。一方面,许多行政规范性文件调整的对象介于普遍与特定之间,很难界定是普遍还是特定,这也是一些学者反对将行政行为划分为抽象和具体的理由之一;另一方面,“判断一个行为规范是否具有普遍性强制约束力,不仅仅要看该行为规范所指向的对象是不是不特定多数公众,而更要看对法官是否具有强制性约束力。因为法官或法院不同于普通公众,拥有国家权力即司法权。只有对法官或法院具有强制性拘束力的行为规范,才具有普遍性”[2]。根据《立法法》的规定,法院在审理各类案件中应当予以适用的依据并不包括行政规范性文件。 (二)“实然”地位：行政规范性文件是具体行政行为与法院审判的依据,是行政法律体系的有机构成 前述已表明行政规范性文件不是法的渊源,那么,其能否作为具体行政行为与法院审判的依据?这里需要说明的是：法的渊源(简称“法源”)与“依据”虽有共性,但也是有区别的,两者具有不对等性,即“作为法源的行为规范,无疑是具体行政行为和司法裁判的依据,但可以作为行政行为和司法裁判依据的,不一定就是法的具体表现形式”。“依据的内涵可以不包括强制拘束力,依据的外延也就比法源要广泛。”[3]以此为前提,笔者认为所有合法的行政规范性文件都可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。更何况,不管理论上如何给其定位,实践中的行政规范性文件已然是具体行政行为和法院审判的依据。前者是不争的事实,不管是国务院、各部委、省市县三级人民政府及其职能部门,还是乡镇人民政府,其所发布的决定、命令、指示、通知、纪要等,在各自的效力范围内均被执行,对社会公众具有直接的约束力。后者也有相关