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共同抵押的设定 摘 要：共同抵押是一种特殊的抵押制度，它对于融通资金、促进物尽其用、保障债权的实现发挥着极其重要的作用。本文以对共同抵押规则设计的研究为中心，在理论上对共同抵押制度作了分析，并从共同抵押合同、共同抵押的设定类型和共同抵押的公示三个方面对其进行了阐述。 关 键 词：共同抵押；共同抵押的设定；共同抵押的公示 中图分类号：ｄ９２３．２ 文献标识码：ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０３－０１０２－０４ 收稿日期：２０１１－１０－２０ 作者简介：刘婷婷（１９７３—），女，黑龙江佳木斯人，吉林司法警官职业学院副教授，研究方向为宪法学、法理学、刑法学。 一、共同抵押的内涵 共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。我国《物权法》第１８０条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 要准确理解共同抵押的基本内涵，须把握共同抵押的以下特征：第一，共同抵押所担保的是“同一债权”。所谓“同一债权”是指债权发生原因相同。也就是说，债权人和债务人均属同一，给付的内容相同，数个抵押物所担保的债权的发生原因是相同的。共同抵押是以数物来担保某一项债权，重复抵押是以一物来担保数项债权，此为共同抵押与重复抵押之本质区别。第二，共同抵押中的抵押物为两个以上各自独立的财产。共同抵押物的标的为数项财产，此点类似于财团抵押，但是其财产各自独立，这又是其区别于财团抵押的关键所在。所谓财团抵押，是以企业财产的全部或者一部份为客体设定的抵押权。详言之，企业（抵押人）以其所有的不同种类的特定财产的结合体而设定的抵押。梁慧星先生将之称为“企业财产集合抵押”。另外，组成共同抵押的各项财产可以属于同一个权利主体，也可以分属不同的权利主体，抵押物一经确定，抵押物的价值除随市场行情波动外，相对固定。而在组成财团抵押的数项财产中，可以是不动产或动产等有体物，也可以是依法取得的各项财产权利，其权利主体只能是同一企业，数项财产紧密结合成一个有机整体，抵押财产的价值往往随着企业的经营状况，出现较为剧烈地起伏。我国《物权法》第１８１条、１８９条规定了财团抵押制度。第三，在共同抵押中，如果数项抵押财产没有各自约定所担保的债权数额，债权届期未受清偿时，共同抵押权人可以就数项抵押财产中任意一个或几个抵押物的变价款优先受偿债权的全部或者一部份，即每一个抵押物都负有担保债权全部的责任。如果共同抵押权人约定了各项抵押财产所负担的担保债权的金额，当债权届期未受清偿时，共同抵押权人仅能依约定的担保债权数额主张行使抵押权。也就是说，共同抵押权情形下的数抵押物，当对于所担保的债权各负全部担保责任时，与连带债务极为类似，故学者又将此情形谓之“连带抵押”或“物上连带”，但连带债权属于“人的连带”，属于债的法律关系；而共同抵押权则为“物的连带”，属于物权关系。前者负连带责任的均是债务人，而后者负连带之物不必限于债务人所有，第三人之物也可以成为共同抵押权的标的。因此，除限定各抵押物所负担的金额的情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权均负全部担保责任，这是共同抵押物的重要性质。这一性质源于抵押权之不可分性，也就是抵押物的各个部分担保债权的全部。 抵押权通常通过两种方式产生，即法定抵押权和意定抵押权。所谓法定抵押权是指排除当事人的意思，直接根据法律规定产生的抵押。意定抵押权，则是根据当事人的法律行为而产生的抵押权。在现代各国，法定抵押权的设立，大多是出于政策的考量，且严格限制法定抵押权的数量。在大陆法系国家中，以法国对法定抵押权承认的范围最广，根据《法国民法典》第２１２１条的规定，建筑物材料提供人对建筑物所有人的债权可在建筑物上成立法定抵押权，夫妻双方的债权人对于妻或夫的财产上成立法定抵押权以及被监护人、被保佐人的债权人在监护人的财产上均可成立法定抵押权。在德国和我国台湾地区，规定建筑物承揽人就建筑物承揽而发生的债权，在建筑物上存有法定抵押权。我国《合同法》第２８６条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权也被认为是法定抵押权。而对于共同抵押，却不存在法定共同抵押权。共同抵押只能是经当事人达成合意，以数抵押物担保同一债权而成立的意定抵押权。 二、共同抵押合同 （一）共同抵押合同的当事人 共同抵押合同的当事人包括共同抵押权人和共同抵押人。抵押权人就是享有抵押权的人。大陆法系国家强调抵押权的从属性，债权不存在，抵押权也不存