债法理论与适用.doc

试谈违约责任与侵权责任竞合以及当事人的选择困境 一、违约责任与侵权责任以及责任竞合 对侵权责任，我国《民法通则》规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。也有学者这样解释侵权责任：“侵权责任是指主体侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果，它缘起于对绝对权利的侵害和事先存在的法定义务的违反。” 违约责任，又称违反合同的民事责任，是指因违反合同债务所应承担的责任。在英美法中，违约责任通常称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。 民事责任竞合，指因同一违法事实违反了数个法律规范，形成了数个民事法律责任的现象。现实生活中大量不法行为，法律一般有相应的规定，即有相应的责任制度对被侵害的权利进行救济，对义务的不履行进行惩戒，使法律关系始终处于一种稳定的应有的状态。然而，法律有不同的部门，即使是同一法律部门内部，也有不同的制度和规定。现实生活的多样性以及对权利保护的周密设计不免使这些不同的法律部门以及部门法内部可能对同一个行为存在交叉规定，由此产生的一个后果就是权利的救济有多种不同的方法来实现，即权利获得救济的可能性大大增多，这体现了权利的不可侵犯性和法律的完整性。但是不可避免的，在权利获得救济可能性增多的同时，也可能使不法行为人承受多重责任，受到多种惩罚。这显然与法的公平及正义理念不符，因此法律须对这种现象提出相应的解决方法，这就是责任竞合问题。而所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施了一个违法行为，既违反侵权行为法的有关规定，具备了侵权责任之构成要件，同时又违反合同法的有关规定，具备了违约责任之构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。责任竞合研究是民法学中的一个非常复杂但又重要的课题，是法律适用中现实存在的法律现象。无论各国对于责任竞合的态度如何，各国都承认责任竞合的客观存在，因为民事责任竞合是伴随着民事责任的分离而必然产生的一种法律现象。 二、违约责任与侵权责任的区别 违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，这是两者间最根本的相同点。但从其构成的要件上以及法律适用上毕竟存在着重大差异。因为这些差异，对当事人的权利义务关系产生着巨大的影响，如果当事人选择行使不同的请求权，会产生截然不同的后果。 (一)归责原则不同 我国侵权行为法对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。违约责任适用严格责任原则，当事人可以约定违约责任的内容，并可以约定免责条款，但这种约定不得违反《合同法》第52条、第53条的规定。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失时，违约方即能减轻其赔偿责任。 (三)责任基础不同 民事责任的责任基础源于法定或约定。违约责任的责任基础是由合同当事人以其意志和利益确定的，行为人违反的是约定义务，没有约定才适用法定提示的条款。侵权责任的责任基础是法律直接规定的义务，不存在当事人意思自治问题，行为人违反的是法定义务。行为违反的是法定义务还是约定义务，承担的是法定责任还是约定责任，是违约责任与侵权责任最根本的区别。 (三)举证责任不同 根据归责原则，在合同之诉中，适用严格责任原则归责，受害人无须证明违约方是否有过错，其行为是出于故意还是过失，只要证明违约事实存在就可以了。在侵权之诉中，除《民法通则》第122～127条等规定的几种特殊情况，应由加害人反证自己无过错以外，一般情况下，加害人通常不负举证责任，而受害人则须证明行为人有过错、存在损失且损失和加害行为有因果关系。 (四)对第三人的责任不同 对第三人行为的负责程度，在违约责任而言，如果因第三人的过错造成违约致损害发生，依照《合同法》第121条，当事人一方应当向对方承担违约责任后，另行向第三人索赔，但合同中另有约定的除外。在侵权责任中，贯彻为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己过错致他人损害的后果负责，除非第三人和行为人共同实施侵权行为，否则行为人对第三人的行为不负责。 (五)免责条件不同 在违约责任中，除法定的免责条件以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形(但故意或重大过失的责任以及人身伤害的责任除外，详见《合同法》第53条)。而在侵权责任中，免责条件只能是法定的，当事人事先不能约定，也不可能事先约定。 (六)诉讼时效不同 绝大多数国家的民法典对合同之诉与侵权之诉规定了不同的诉讼时效，还有些国家(如英国、法国)的法律对合同之诉和侵权之诉规定了同样的时效，只是对某些特殊的案件规定了短期时效。我国《民法通