从实证角度浅析电子证据搜查与扣押.docVIP

从实证角度浅析电子证据的搜查与扣押 　　 摘 要：随着科学技术的迅猛发展，利用计算机及其他高科技电子设备进行的违法活动随之涌现，为案件的侦破、公诉、审判提出了新的课题，特别是电子证据的兴起，使传统的证据概念、规则受到了很大的冲击。本文旨在借助数据调研、业务访谈等实证分析手段，对电子证据搜查、扣押环节的现状与良性发展提供比较全面的分析及建议。? 　　关键词：电子证据；刑事搜查；扣押；取证?? 　　搜查、扣押措施是我国刑事诉讼法明文规定的侦查措施之一。所谓搜查，是指侦查人员在侦查过程中，为了收集犯罪证据，对有关的人身、处所、物品等进行搜索和检查的一种侦查措施。??［1］?所谓扣押，《刑事诉讼法》第114条规定：在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件，应当扣押。较之传统证据，电子证据这一以数字信号为载体、借助现代信息技术的证据具有明显的技术性特征，因此，电子取证与传统程序相比，即有相同之处，又存在本质区别。如果简单地认为电子证据的搜查、扣押就是侦查人员操作计算机系统并从中获取信息，这是一种错误的思维理念。对于刑事电子证据的搜查、扣押，应当是在借鉴传统搜查、扣押措施相关法律规定的基础上，结合电子证据的自身特点，作出相应的建规立制。? 　　就此，笔者先后在校园、律所内进行了有关电子证据取证程序的问卷调研，调研对象为法学类专业学生、一般社会群众以及一些律师事务所内的专业从业人员，调研的重点主要围绕在电子取证的主体、对象及难点等问题，在调研的基础上，笔者就相关问题进行了详细的分析，针对电子证据的搜查、扣押等方面进行论证。? 　　一、电子证据搜查、扣押的主体? 　　根据《刑事诉讼法》第109条规定，搜查主体应当是相关侦查人员。搜查和扣押都是重要的取证措施，搜查是扣押的基础，扣押是搜查的后备程序，基于搜查和扣押是相随相生的两个取证措施，因此电子证据的扣押主体应当是和搜查主体相统一的，即负责查明案件事实的侦查人员。? 　　 　　那么究竟何人能够自主地搜查电子证据？在笔者调研过程中，有42%的受访对象认为需在侦查机关内专设电子取证部门，有39%认为需独立的电子取证机关，有4%的学生认为侦查机关内的任何工作人员都可以，另有15%认为以上三者都能进行电子取证。（见上图）? 　　 　　在司法实践中，由于收集电子证据的技术要求较高，经侦部门可以网监部门的协助下开展电子证据的收集工作，也可以聘请计算机专业人员协助取证。至于侦查部门内如何分工，法律并没有明文规定，实践中各个地区的做法也各不相同，有的机关甚至存在多部门、多小组都能进行电子取证的情况。故笔者认为应当在侦查机关内专设电子取证部门作为搜查、扣押措施的主体，更加符合侦查权的行使要求，同时也便于垂直管理、沟通协作。? 　　 　　此外，第三方在电子取证过程起到的作用也比较特别。在传统取证过程中第三人一般是作为见证人，而电子证据的搜查在很多情况下却是离不开第三方的必要协助，包括网络销售商、银行等电子商务的多方参与者。较之侦查人员亲自搜查电子证据，第三方向侦查人员主动提供电子证据不仅可以缩短侦查人员的搜查时间，而且能够尽量降低对被搜查单位正常工作秩序的影响。? 　　同时，基于控辩平等的诉讼理念，笔者就增强辩方取证力量予以了探讨，并进行了“目前在电子证据取证环节，控辩双方是否处于同等地位？”问题的调研，其中46%的受访对象认为“辩方处于优势”，27%的认为控方在取证环节处于优势，27%的“说不清楚”。（见下图）? 　　 　　由数据分析可知，大部分受访者认为辩方是处于优势地位的，而控方取证能力较强，被赋予了诸多被告方没有的刑事司法取证权，如搜查、扣押等；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人自行取证权却受到限制或被剥夺。在现行电子取证相关立法缺失的前提下，这种控辩失衡的现状理所当然地延伸到了电子证据的取证环节。? 　　笔者又进一步向受访者提出问题“是否应该授权让被害人及犯罪嫌疑人或其代理人参与搜集、调取电子证据？”，数据显示：82%的受访者同意“应该授予”电子取证权利的，18%的受访者认为“不应该”。? 　　认为应该授予被害人、犯罪嫌疑人取证权利的受访者出于以下考虑：首先，现有的刑事诉讼程序注重惩罚犯罪而忽视了对当事人权利的保障，授予取证权能更好地让当事人保护自己的刑事诉讼权利；其次，我国刑事庭审模式经历了从形式对抗到实质对抗的转变，但与实现刑事诉讼公正相配套的取证机制尚未建立，造成了刑事取证机制与庭审模式相脱节，需赋予被害人、犯罪嫌疑人相应的取证权利；此外，赋予上述当事人取证权还有利于发现、了解案件事实，为获取更完整的法律事实提供帮助。? 　　 　　最后，根据相关调查结果显示，（见上图表）有近75%的律师受访者认为取证人员水平“部分”或是“完全”不能适应实