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驳“但出符合形式犯罪构成行为说” 　　摘要：“但出符合形式犯罪构成的行为说”主张刑法第13条“但书”所“但出”的是“符合形式犯罪构成”且又属于“情节显著轻微危害不大”的行为。该说的不足之处主要有：对我国的犯罪构成进行形式化解释打破了“我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一法律标准”的信条；混用了“犯罪构成”与“构成要件”这两个属于不同理论体系且内涵不同的术语；忽视了我国刑法分则许多条文都明确规定的“情节严重”为入罪门槛并以此对刑法总则第13务“但书”做了照应性规定的事实；对我国犯罪构成的形式化解释会导致刑法第13条与刑法第63条、第101条规定在体系上的矛盾。在我国的熟人社会尚未彻底解体、人治文化统治尚未彻底改观，以及司法的整体水平和司法体制仍处于社会主义法治初创阶段的现实状态下，“但出符合形式犯罪构成的行为说”在司法实践中难以得到贯彻。 　　关键词：犯罪构成；但书；形式解释；但出符合形式犯罪构成的行为说 　　　中图分类号：D924.1　文献标识码：A　文章编号：1000-5242(2012)01-0049-08 　　收稿日期：2011-09-15 　　基金项目：国家软科学研究项目“我国学术不端行为的制度性根源与对策研究”(2010GXS5D227)阶段性成果；西南政法大学资助项目“我国犯罪论体系问题研究”(2010-XZZD04)阶段性成果 　　作者简介：牛忠志(1968-)，男，河南平顶山人，山东科技大学文法学院教授，西南政法大学法学院博士生。 　　一、诸家观点的学术史回顾与研究价值分析 　　(一)学界对于刑法第13条“但书”的三种理解 　　关于刑法第13条“但书”到底“但”什么，我国刑法学界存在着三种不同主张： 　　其一，“但出不符合实质犯罪构成的行为说”。该说坚持实质意义的犯罪构成观和“犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件”的信条，认为我国的犯罪构成对社会危害性的说明既有定性也有定量功能，应把定罪情节纳入犯罪构成体系之中，从而主张“但书”但出的是“不符合犯罪构成的行为”。 　　其二，“但出符合犯罪构成的行为说”。该说也坚持实质意义的犯罪构成观，主张在行为事实的形式和实质都符合犯罪构成的前提下，鉴于案件事实总体上又情有可原，因而需要“但书”作为对原则(符合形式的和实质的犯罪构成就成立犯罪)之例外的灵活处理手段(不认为是犯罪)。 　　其三，“但出符合形式犯罪构成的行为说”。该说将我国的犯罪构成理解为只具有形式意义的犯罪构成(犯罪构成对社会危害性的说明只具有定性而不具有定量功能)，认为犯罪的成立条件应包括成立犯罪的积极要件(符合形式意义的犯罪构成)与消极要件(但书、正当行为、情节显著轻微等)两个平行的部分，从而主张“但书”是在行为事实符合犯罪构成(即形式意义的犯罪构成)的前提下，由于案件事实属于“情节显著轻微危害不大”，不能满足犯罪成立的实质要件而构成犯罪。 　　(二)关于第13条“但书”不同观点的形成脉络 　　从历史渊源上看，上述三种不同观点源自于前苏联。在前苏联，第一种观点占主导地位。由于我国师承前苏联的刑法理论，故直至1997年，“但出不符合实质犯罪构成的行为说”占绝对主导地位，而“但出符合形式犯罪构成的行为说”和“但出符合犯罪构成的行为说”是极少数学者的主张。 　　在1997年修订后的刑法典明确地确立了罪刑法定原则并废除了类推制度之后，学者们对犯罪的社会危害性与刑事违法性的关系发生了认识上的变化。同时，也由于德、日刑法理论在我国的不断传播，我国理论界有学者开始提倡“但出符合形式犯罪构成的行为说”。其代表性的著作有：陈忠林的《应受刑罚处罚是犯罪的本质特征》(《法学季刊》，1986年第2期)，金泽刚的《论定罪情节与情节犯》(《华东政法学院学报》，2000年第5期)，张永红的《我国刑法第13条但书研究》(北京大学博士学位论文)，王志远的《立体化犯罪成立理论的前序性展开》(吉林大学博士学位论文)，王政勋的《定量因素在犯罪成立条件中的地位》(《政法论坛》，2007年第4期)，陈兴良的《社会危害性理论――一个反思性检讨》(《法学研究》，2000年第1期)，王尚新的《关于刑法情节显著轻微规定的思考》(《法学研究》，2001年第3期)，陈忠林的《现行犯罪构成理论共性比较》(《现代法学》，2010年第1期)等。分析已有的研究成果可以看出，近年来学者重提这一学说的主要目的在于积极推动全面引入德、日“三阶层”犯罪成立模式。 　　(三)研究价值分析 　　近年来，国内不少学者不满足于继续高举前苏联刑法理论的大旗，而极力主张去苏俄化，大力提倡全面引入德、日刑法理论。基于此种考量，检讨和批判“四要件”犯罪构成理论的不足就成为必需。为此，有的学者原本持“但出不符合实质犯罪构成的行为说”，但为了达到抛弃“四要件”犯罪构成理论而