第十一讲 犯罪停止形态 刑法总论课件教学讲义.pptVIP

本人的立场： 修正的主观说： 2、根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准，可以分为能犯未遂和不能犯未遂。 能犯未遂——行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，并且这一行为实际有可能完成犯罪，但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。 不能犯未遂——行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪，因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。 工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。 工具不能犯未遂——行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能达到既遂状态的犯罪工具的犯罪未遂形态。 对象不能犯未遂——行为人由于认识错误而针对本不存在的犯罪对象实施了犯罪行为，因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。 主体不能犯未遂？——欠缺行为主体资格条件的人误认其具有特定主体资格而实施纯正身份犯行，因而不能构成既遂的形态。 绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂 相对不能犯具有可罚性，但亦非必须普遍处罚。 绝对不能犯——实行行为客观上完全缺乏危险性，行为人基于重大无知而误认可能既遂，而事实上绝对无法实现构成要件的未遂犯。 绝对不能犯——迷信犯+其他绝对不能犯未遂。 迷信犯的可罚性——行为人基于迷信，企图以灵异施巫术、念咒语等灵异、超自然的手段实现构成要件。 迷信犯所欲操纵的是人力无法支配的因果进程，不能认为是实现犯罪构成要件之决意，故因欠缺构成要件故意而不成立未遂犯。 绝对不能犯的可罚性，取决于结果无价值与 行为无价值的不法论立场。 立法例：德国采不能犯未遂减轻或免除其刑的立场；台湾刑法改行不能犯未遂不罚的立场； （三）犯罪未遂的处罚原则： 持主观主义刑法思想的立法例、判解和学理一般采取不减主义，即不比照既遂犯从轻、减轻，因为未遂犯的主观恶性和既遂犯并无二致。 持客观主义刑法思想的立法例、判解和学理一般采取必减主义，即必须比照既遂犯从轻、减轻，因为犯罪未遂形态毕竟没有完成犯罪，并且往往没有实际造成危害结果。 持折中主义或者主客观相统一的刑法思想的立法例、判解和学理一般采取得减主义，根据案件的具体情况由法官斟酌裁定是否从轻、减轻处罚。 我国刑法和刑法学理采取得减主义，刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 2、尚未着手实行犯罪即告停止。 着手实行犯罪，是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。 ——犯罪预备与犯罪未遂区别之关键点 3、犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。 行为人意志以外的原因，是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。 ——犯罪预备与预备阶段的犯罪中止区别之关键点 （二）犯罪预备的处罚原则 预备犯可罚性之实质——刑罚处罚的前置 预备犯立法取舍之原理——辅助性法益保护与有效保护法益之拉锯 预备犯立法设置之原则——普遍处罚原则与例外处罚原则 预备犯立法模式之选择——形式预备犯与实质预备犯 形式预备犯：以目的行为犯罪构成的未完成形态依附于目的犯罪的犯罪形态的预备犯 刑事预备犯——非独立的修正的预备犯犯罪构成。 实质预备犯：立法者将本属目的犯罪预备行为设置为独立的犯罪类型。包括阴谋犯、犯罪共谋、独立预备犯等。 预备犯例外处罚原则之立法模式 一、形式预备犯模式： 日本刑法典规定，内乱、外患、私战、放火、伪造货币、杀人、绑架与抢劫等八种犯罪的预备犯处罚之。 二是犯罪共谋与独立预备犯犯罪构成立法模式。 英美法主要通过设立少量共谋犯罪构成（conspiracy）与独立预备犯犯罪构成，选择性地处罚个别具有直接法益侵害危险的犯罪预备行为。 教唆与共谋由普通法的轻罪上升为制定法的重罪，说明英美法系甚至有加大对预备行为处罚力度的趋势。 持有型犯罪构成，如持有犯罪工具罪、非法持有管制武器罪等，这些具有可罚性的持有行为，实际上只是实施其他高度行为或目的行为所借重的行为，而构成其他高度行为或目的行为的实质预备行为。立法并未规定其为目的犯罪的预备犯，而是根据其持有行为本身的法益侵害危险设计独立犯罪构成。 三是混合式的立法模式，即同时采用修正犯罪构成、独立犯罪构成以及共谋犯罪构成，选择性地处罚个别具有可罚性的犯罪预备行为。 《德国刑法典》例外地处罚以下三类犯罪预备行为： （1）将犯罪构成要件予以扩张而进行处罚的犯罪预备，包括叛国、刺探国家机密、绑架和劫持飞机的预备行为。刑法典之所以处罚这些行为的预备犯，是因为如果不对其进行提前干预，国家就可能无法对其进行干预； （2）因具有犯罪的典型特征和高度危险而将预备行为作为独立犯罪加以惩罚，包括伪造货币的预备行为、销售堕胎药物、诈骗保险金以及预备侵略战争。 （3）因共犯心理上