消逝的愛情成為負擔－論非婚生子女之認領及繼承.doc

消逝的愛情成為負擔－論非婚生子女之認領及繼承回復請求權 被繼承人甲與妻乙之間育有子女丙、丁二人， 重要提示 非婚生子女之法律地位 與認領有關之法律問題 三、繼承回復請求權之法律性質 四、繼承回復請求權與其他個別請求權間之關係 前言 非婚生子女 一、非婚生子女之意義 非婚生子女如與婚生子女對照而言，則婚生子女(包括受婚生推定之婚生子女及不受婚生推定之婚生子女)以外之子女，均為非婚生子女。雖為婚生子女，然其婚生性被婚生否認之訴或在不受婚生推定之婚生子女被父子女關係不存在確認之訴否定時，亦為婚生子女。 二、任意認領 認領之意義及性質： 認領者，謂生父對於非婚生子女承認為自己子女之行為。認領為生父之單獨行為，無須得非婚生子女或生母之同意。又認領有形成權之性質，不受消滅時效及起訴期間之限制，亦不問子女年齡如何，均得為之。 在我國民法，非婚生子女經生父撫育者，視為認領。以撫育視為認領（擬制認領），乃我民法特有之制度。所謂撫育，並不限於教養，亦不問生父曾否與生母同居，只須有撫育之事實，即應視為認領（二三院一一二五），但須生父有以該子女為自己子女之意思而為撫育始可。至於撫育費用亦非不得預付，倘依證據足以認定生父早已有預付非婚生子女出生後撫育費用之事，自非不可視為認領（四四臺上一一六七）。 認領為不要式行為，且認領之意思表示，無須向被認領人或其生母為之。然認領不得附條件或期限，但於胎兒出生前已為認領者，其效力於出生時始發生。 認領是否得以遺囑為之？通說以我國民法既無積極禁止之明文，而為止定之解釋。許遺囑認領，既合乎人情之要求，並可保護非婚生子女之利益，實屬正當。 （二）認領之要件 為認領者，須為非婚生子女之生父本人： 我國民法之認領人僅限於生父，且依解釋例，非婚生子女請求認領，僅能對於生存之生父為之（二三院一一二五號），故生父死亡後，無人得為認領。 認領人只須有意思能力為已足，不以有行為能力為必要。未成年人為認領時，無須得法定代理人之同意；禁治產人回復正常狀態時，亦得單獨為認領。 生父之認領，無須得已成年之　婚生子女或胎兒之母之承諾，但被認領人或其生母，對父之認領得否認之（民法第一○六六條）。 被認領者，須為非婚生子女： 自己之婚生子女，不得為認領；已經自己認之非婚生子女，不得再為認領。已經他人有效認領者，非經判決確認其父子女關係不存在後，不得為認領。被推定為他人婚生子女之非婚生子女，非經婚生否認之訴原告得有勝訴之確決後，不得為認領。 胎兒可否為認領之對象？我國民法雖未設有積極之明文，通說認為關於保護胎兒利益之規定（民法第七條），為兒之保護，而為肯定之解釋。 須認領人與被認領人間有血統上之父子女關係存在： 血統上無父子女關係，不得因認領而成為法律上之交子女。縱令認領行為毫無瑕疵，然非有血統上之父子女關係，其認領仍為無效。 雖為血統上之非婚生子女，但如已被他人有效認領者，非經判決確定其父子關係不存在後，不得為認領。已受他人婚生子女之推定者，非經否認之訴原告得有勝訴之判決後，真實之生交亦不認領。 （三）認領無效 　　　關於認領之無效，民法未設明文，但民事訴訟法規定領無效之訴，預定認領　無效之發生。依法理，認領無效因有如下： 無意思能力之認領：認領人須有意思能力，故心神喪失之人非於回復常態時所為之認領，或在無意識狀態、精神錯亂中所為之認領，縱令認領人與被認領人間有真實之父子女關係存在９其認領仍為無效。 反於真實之認領：認領以真實之父子女關係在為前提，如被認領人與認領人間無血統之連絡者，縱認領行為完全無欠缺其認領仍為無效。 對於受婚生推定之子女之認領：受婚生推定之子女，縱令為生母與他人通姦所生，但在婚生○認原告得有勝訴之確決前，生父不得認領；雖經生父認領，仍屬無效（三七院解四○八二、二三上三四七三號）。 依遺囑之認領而違背遺囑方式者：遺囑須具備一定之方式（民法第一一八九條以下），違背方式之遺囑既為無效，則該認領自亦無效。 （四）認領之否認及認領之撤銷 認領之否認：民法第一○六六條規定：「非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。」其意義如何？多數學者謂：認領否認只為認領無效之一種，民事訴訟法所定認領無效之訴，包括認領否認之訴在內，認領反於真實時，非婚生子女或其生母得否認之。此認領之否認，其本質為認領無效之主張。為此否認時，須證明反對事實。另有學者謂：非婚生子女或其生母之認領否認權為形成權，其行使應向認領人為之，已為認領之登記者，並應通知戶政機關。非婚生子女或其生母為此否認，無須舉證；認領經否認後，則應由認領人以請求確認其父子女關係存在之訒，主張其為父並證明之。 認領之撤銷：民法一○七○條規定：「生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。」而民事訴訟法則明定撤銷認領之訴，致生疑義。通說主張：所謂不得撤銷其認領，意指不得任意撤銷其認領之意思表示，並非排除因