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论BOT项目中政府行为法律性质 　　[摘 要] 目前利用BOT方式引进私人资本投资建设基础设施越来越受到我国各地政府的重视。本文拟对BOT项目中政府行为的法律性质进行分析，探究BOT项目的实质。 　　[关键词] BOT 政府行为 特许权协议 行政合同 政府单方行政行为 司法救济 　　 　　一、引言 　　BOT是对Build-Own-Transfer（建设―拥有―转让）和Build-Operate-Transfer（建设―经营―转让）形式的简称。现通常是指后一种含义，即政府通过特许权协议将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者，特许期限届满，投资经营者无偿将该设施移交给政府的一种投融资方式。1984年土耳其总理奥扎尔首先提出BOT融资模式的构想，而我国深圳沙角B火力发电站、 马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目则被公认为世界上最早的BOT模式的实践 。 　　BOT模式被国际上视为私有化的重要形式，与其他私有化不同的是，政府并不出让现存的资产，而是出让获取收益的权利，以鼓励建造新的资产 。对政府而言，以BOT方式建造基础设施的优点是显而易见的：政府不必动用财政经费，就可以增加国家的基础设施资产。而良好的基础设施环境又可吸引其他形式的投资，从而推动当地经济的发展；当BOT项目特许期限届满政府可以收回高价值的基础设施；通过这一方式引进国外资产及先进的科学与管理技术，培养当地技术与管理人员；在传统政府垄断领域引进市场机制，通过竞争提高经营者服务水平等等。但是，在BOT项目中，政府向私人（非政府实体，不论国内还是国外）“出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权，而私人经营者的经营目的首先是其利润的最大化，并非公共利益，因此，政府当局不得不谨慎行事，强调其对私人经营者的监督与控制权。而另一方面，私人经营者的利益又必须得到应有的保护，否则必然会打击私人投资者的投资积极性，给政府招商引资工作带来极大的负面影响。政府正是在这样的矛盾中寻求各方权益的平衡，并影响到其整个BOT项目实施中的行为。 　　二、特许行为与特许权协议的法律性质 　　1.政府特许行??? 　　政府将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者的行为常常被称为“特许”。《北京市城市基础设施特许经营办法》更明确提出特许经营（含BOT模式）系行政特别许可行为。这主要系受与其同年颁布的《行政许可法》的影响。但是，《北京市城市基础设施特许经营办法》又沿用了BOT法律规范的一贯主张，进一步提出，政府授予特许经营权，应当与经营者签订特许权协议。 　　然而，行政许可与特许权协议显系政府两种不同性质的行政行为。《行政许可法》规定，所谓“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”；“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。由此可见：行政许可是政府单方行为，而特许权协议属双方的契约行为；行政许可面临的可能是向多个符合条件的申请人作出行政许可，而对特许权协议来说，符合条件的申请人可能很多，但签约对象只能是特定的一个。行政许可与契约行为是相互矛盾的。 　　在BOT项目中，并非先取得政府行政许可，然后再签约。正如各BOT法律规范所规定的，政府的这一特许是通过政府与经营者签订特许权协议来实施，签约就是政府特许――出让基础设施经营权的过程，因此，这是双方缔结合同的行为，而不是政府单方行政命令，不是行政许可。 　　2.特许权协议 　　特许权协议是ＢＯＴ项目赖以实施的基础，它是由政府当局与项目投资者、经营者之间签订的关于基础设施建设、经营、管理权的协议。主要包括5个方面的内容: 　　（1)授予项目公司建设、经营项目的特许权; 　　（2)特许期限的确定及特许期内投资经营者的利润回报; 　　（3)项目公司对基础设施的建设、经营权利与义务; 　　（4)政府当局对项目公司建设经营基础设施的监管权利及不干涉不竞争保证; 　　（5)特许期限届满时基础设施的无偿移交。 　　通过特许权协议，政府将基础设施的建设经营权出让给了私人投资经营者，这是政府行使其行政权的过程。同时，特许权协议充分体现了政府与私人投资者之间权益的平衡。这正是政府不采取单方行政行为而以行政色彩较弱的合约形式实施BOT的原因。一直以来，对特许权协议的法律性质却多有争论。 　　特许权协议性质争议有两个层面：一是该协议属国际协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质协议还是私法性质协议。对于第一个问题较一致认识是：“特许权协议不是国际协议