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论劳务派遣中雇主责任分配 　　摘 要：派遣工与派遣单位、用工单位形成一重劳动关系，派遣单位、用工单位作为共同雇主参与到这一劳动关系中。但《劳动合同法》对劳务派遣劳动关系缺乏清晰界定，以致在雇主责任分配制度中存在诸多缺陷。为保护派遣工权益，应在劳务派遣中构建科学合理的雇主责任分配制度，对雇主责任的主次划分和雇主责任的承担方式等事项作出合理安排。 　　关键词： 劳务派遣；劳动关系；雇主责任；责任分配 　　中图分类号：D912.5 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2012)02-0125-04 　　一、劳务派遣劳动关系与雇主责任 　　 雇主责任本是民法之侵权法上的一个概念，是指雇员在执行雇佣事务过程中致人损害，应由雇主承担相应的赔偿责任［1］。而在劳动法学界，可以将“用人单位”称为“雇主”，进言之，用人单位应承担的义务或责任，也可视为雇主应承担的义务或责任。因此，劳动法学者借用“雇主责任”这一概念来表示雇主对雇员基于劳动关系所应承担的劳动法上的责任［2，3］。 　　 对劳务派遣劳动关系的界定，其意义在于确立雇主责任制度。 　　 有学者主张“二重特殊劳动关系论”，认为派遣工既与用工单位形成特殊劳动关系，又与派遣单位形成特殊劳动关系，这两个特殊劳动关系共同组成一个完整的劳动关系。因此，在劳务派遣中存在两个雇主，派遣单位与用工单位作为“共同雇主”来承担雇主责任［4］①。 　　 笔者认为，派遣单位与用工单位两个独立的法人捆绑一起成为劳务派遣劳动关系中的一方主体，与派遣工形成一重劳动关系。在一重劳动关系共同雇主框架下，派遣单位与用工单位作为派遣工的相对方加入进来，两个单位形成共同雇主，两个不同的且独立的单位被捆绑在一起，各司其职，各负其责，共同控制支配劳动者，与劳动者形成一个完整的劳动关系，共同承担雇主责任［5］。 　　 有学者质疑，“一重劳动关系的共同雇主理论虽然在逻辑推理上具有一定的合理之处，但是最大的弊端是根本不具有任何操作性，无法摆脱现实的困境”［3］。在一重劳动关系共同雇主理论中，派遣单位与用工单位共同作为一个雇主与劳动者形成一重劳动关系，派遣单位与用工单位的联系的纽?在于二者结成了一种类似于合作企业的关系。但是，“类似的合作企业的关系”并不是真正的合作企业关系，这种关系并不需要二者真正成立一个合作企业，毕竟二者都是独立的法人。如果二者合而为一，则劳务派遣的多方性也就不复存在了。在劳务派遣中，本来应由用工单位单独享有的对劳动者的管控权已被多个主体共同分享，用工单位的劳动人事管理已经社会化了，二者都参与到对劳动者的管理和控制中［6］。而且，因为派遣单位可能将其派遣工派遣到多个用工单位，而用工单位也可能接受多个派遣单位所派遣的劳动者，因此，派遣单位与用工单位仅在派遣和接受特定派遣工的基础上形成合作关系，共同承担该部分派遣工的雇主责任，而对于另外一些派遣工，二者并不形成合作关系。这样，基于权利与义务对等的基本原则，在特定派遣工的雇主责任方面，二者将予以?分担。 　　二、我国劳务派遣雇主责任的立法有待完善 　　 派遣单位与派遣工签订有劳动合同，呈现出管理和服从的劳动关系的本质特征。《劳动合同法》第58条规定，派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。因此，对派遣工而言，派遣单位的法律地位是雇主，派遣单位与派遣工形成劳动关系，承担对派遣工的雇主责任。除法定由用工单位履行的雇主义务外，派遣单位对派遣工的法定雇主义务有为劳动者办理社会保险登记和缴费、管理档案等义务，还有告知、劳动报酬支付、不得收费等义务。 　　 虽然在派遣工与用工单位之间并无任何合同，但派遣工在用工单位的监督和指挥下从事生产劳动。因此，用工单位与派遣工也应当构成劳动关系。然而，《劳动合同法》对此的界定却比较模糊。一方面，《劳动合同法》第58条确认派遣单位的雇主地位，另一方面，《劳动合同法》第62条规定了用工单位对派遣工的法定义务，《劳动合同法》第91条又规定了派遣工权益受到损害时，由派遣单位和用工单位承担连?赔偿责任。 　　（一）确立连?雇主责任的依据不明确 　　 我国对劳务派遣雇主责任最核心的规定在于连?责任。连?责任主要基于合伙、担保、联营、承包、代理、共同侵权而产生。而在劳务派遣中，确立连?雇主责任的依据何在？笔者认为，劳务派遣连?雇主责任的依据正是劳务派遣特殊的劳动关系结构，在雇佣和使用分离情况下，多个主体共同扮演雇主角色，行使雇主之职能，分享雇主之权利，也自然应当承担雇主之义务和责任。正所谓“利之所在，损之所归”。劳务派遣立法应防止用工单位规避其本应承担的雇主责任，则课以用工单位连?雇主责任的最合适的法理基础就是由法律直接规定其雇主地位。而我国现行立法既不规定用工单位雇主地位，又规定用工单位应承担雇主责任，这正