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论外汇管制国际私法规则 　　摘要：虽然《基金协定》第8条第2款(b)给予外汇管制法规更大程度的承认。但是法院仍然可以根据国际私法规则决定是否承认其他国家外汇管制法的效力。即使某国的外汇管制法是合同准据法的一部分，若其采用了武断的、迫害性的或者歧视性的手段，法院仍可以根据本国的公共政策拒绝承认。文章将从外汇管制的性质谈起，对有关外汇管制的国际私法规则进行归纳、分析，并得出自己的结论。 　　关键词：外汇管制法规；法律适用；公共政策 　　中图分类号：F744 　　文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2011)09-0066-06　收稿日期：2011-02-15 　　 　　一、概述 　　 　　在《国际货币基金协定》签订之前，各国法院经常借助冲突规范拒绝执行其他国家的外汇管制法规(张智勇，2004)。他们首先判断外国法是否拥有管辖权，如果适用外国法，该法是否违背法院地国的公共政策。一般来说，法院认为外汇管制法规不能得到国际承认，即便承认也会因为违背法院地国的公共政策而无效(George B.Schwab，1984～1985)。《基金协定》第8条第2款(b)正是为了结束上述局面而制定的：“涉及任何成员国货币的外汇合同，如与该国所维持或实施的并且与本协定一致的外汇管制法规相抵触，在任何成员国境内均不可执行。此外，各成员国得相互合作采取措施，使彼此的外汇管制法规更为有效，但此项措施与法规应符合本协定。”该条款的目的是禁止成员国根据国际私法规则拒绝承认他同的外汇管制法规，那么现今是否仍然有必要专门谈论国际私法规则下的外汇管制措施呢?本文认为，《基金协定》第8条第2款(b)固然重要，但另一方面，它也是“无足轻重”的。说其重要是因为该条款是每一个成员国的国际性义务；而说其“无足轻重”是由于基金组织并没有清晰、明确的解释，它能够给予合同当事人的救助是非常有限的(Robert M.Cabot，1951)；对该条款各关键词的判断基本上由各成员国法院自行作出，他们可以根据本国的政治、经济和法律立场作出对自己有利的解释，如通过对“外汇合同”的绝对狭义解释可以大范围地排除此条款的适用，那么法院便“理所当然”通过冲突规则选择适用的法律，进而???案件进行审判。一项外汇管制措施的施加意味着一国经济主权和立法权的实施，如果该国法是合同的准据法，外国法院便会根据该法决定合同的效力、含义，这是由一般的国际私法规则形成的结果，而不是《基金协定》第8条第2款(b)赋予的(Charles Proctor，2005)。而且这种结果也适用于非基金组织成员，因此，在国际私法规则下讨论外汇管制措施具有重要的现实意义。 　　外汇管制法规的适用问题一直是各国争论的焦点，原因在于外汇管制所具有的公法属性使得国际上对其是否应该得到他国承认存在争议。有学者认为，由于其公法属性，其他国家的法院不能决定承认与否；有的国家的法院不承认他国的外汇管制法，理由是管制措施程序性的本质；根据英美法规则，外国刑罚性的和税收性的法规是不能执行的，实践中有的法院以此为由拒绝承认他国的外汇管制法；法同法院经常援引属地管辖权拒绝承认其域外效力，除非基于国家礼让而相互承认(Robert M.Cabot，1951)。有的法院认为货币法具有严格的属地属性，因此不能在其他国家适用，相似的观点在大陆法系国家更多一些(Charles Proctor，2005)。但是本文认为，上述结论值得商榷，虽然实施外汇管制是一国的政府行为，具有很强的公法属性，但它的性质既没有刑罚性也没有税收性；而且它必然影响到外国债务人对金钱义务的跨国履行，对合同法的影响非常大。也就是说，不论外汇管制法规是否具有公法属性，都不应该影响其适用，而且至今也没有充分的理由解释为什么外国公法性的法规不能得到适用。 　　外汇管制不能作为进攻的矛，但可以成为防守的盾(Charles Proctor，2005)。外汇管制法规的适用与执行是两个不同的概念，对他国外汇管制法规的适用并不必然要执行该法规，拒绝执行他国的外汇管制法也并不影响对该法的承认。一国法院可以承认他国外汇管制法规的存在和适用，但这种承认并不等于直接或间接执行这些法规。虽然外汇管制法不是有关税收或处罚的法规，却是对政治和主权意愿的实施，因此不能强制执行。一国法院会在多大程度上执行另一个国家外汇管制法规，对此问题很难给出具体的答案。当然，每个国家都有可能在经济窘困时采用外汇管制措施缓解压力，因此即便管制措施指向的资产不在其境内，互惠承认是很多国家倾向的选择。有的国家正是基于这一目的转变了对他国包括对非基金成员国管制措施的态度(Ignaz Seidl-Hohenveldern，1989)。必须明确的是，合同的实质性效力是由合同准据法决定的，与实施外汇管制国家法律不具有必然的联系。如