案例指导制度之“指导”三论外文翻译.docVIP

案例指导制度之“指导”三论 　　 　　摘要：对于案例指导制度，需要从规范本身探究其制度空间及意义。案例指导制度设定的五类指导性案例出于“司法统一”和“法律发展”的目的。指导性案例应具有形式性的拘束力，但其实效受限于司法地方主义和审级制度。裁判规范必须由最高人民法院予以总结，其无法摆脱判例法的案例比较技术。除颁布指导性案例之外，指导性案例的运用更应受到关注。 　　关键词：司法统一/法律发展/硬指导/裁判规范　　案例指导制度的目标就是发布指导性案例，其最为核心的词汇即为“案例”和“指导”，而选择何种案例作为指导则与指导的目的相关，即“为何指导”；指导性案例要发挥作用也与“如何指导”以及“指导的效力”相关，因此，我们大可以“指导”这个关键词为核心来研究案例指导制度。　　一、为何指导：司法统一和法律发展　　最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将设置案例指导制度的目的表述为：“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。如果细究起来，主要可以表述为两层目的：第一层目的是实现“同案同判”、“统一司法”；第二层目的是在司法统一的基础上，实现司法公正。“统一司法”和“同案同判”是法律适用的普遍性和法律安定性的需求，不仅是在中国，在其他大陆法系国家或普通法系国家也同样重要。①但是，“同案同判”既指后案与前案的统一，又指不同法院判决的统一。有学者指出，我国案例指导制度的提出，更多着重于横向上不同法院判决的“司法统一”②。是否真是如此？除此之外，是否尚有其他目的？　　最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第6条要求指导性案例首先必须是具有既判力的案例，其次必须符合五类情形：(1)社会广泛关注的；(2)法律规定比较原则的；(3)具有典型性的；(4)疑难复杂或者新类型的；(5)其他具有指导作用的案例。第五类情形的规定是个兜底条款，暂且不论，我们可以逐一分析前面的四类情形。　　(1)何为“社会广泛关注”？这个表述中有三个没有被清晰界定的词语：“社会”、“广泛”、“关注”，何为“社会”？一般来说，社会是自然形成的个体构建而成的群体，具有其自有的文化和风俗习惯。我们可以在社会之前增加不同的修饰词，例如“和谐社会”、“移民社会”等等。在“社会广泛关注”这类表述中，这里所要强调的社会是一种不设定社会成员特征的社会，也即最广泛的社会，例如“中国社会”。何为“关注”？关注就是指关心重视，广泛关注就是广泛的关心重视。从我们当下日常用语中，我们可以认为这种广泛关注的体现形式可能有三种：媒体的相关报道、网络平台上的讨论、群体性的信访事件。那么这类案件是否一定具有法律上的疑难？很可能这类案件并没有法律上的争议，但是完全可能成为具有争议性的案件，人们往往从案件的结果是否符合自己的法感情、妥当感、价值标准去判断这个案件是否具有争议性、是否引发人们的关注。例如媒体关注的案件往往并不是具有法律争议的案件，却能够吸引公众注意力——往往这类案件具有一种戏剧性的效果，并且是能够用一般的妥当感去判断裁判正当与否的案件。这类案件可能肇因于某种制度缺失或违背一般人的道德体认，而并非一个具体的法律疑难所致，“社会广泛关注”仅仅只能从最宽泛的层面上说是一个法律现象，而将“社会广泛关注”作为指导性案例选择的首要情形，会有什么样的影响？　　对于“社会广泛关注”案例的裁判具有重要的社会调控意义。在我国，人民法院有着重要的政治使命，人民法院应“为社会主义市场经济体制的顺利运行，为中国特色社会主义事业提供坚强可靠的司法保障和和谐稳定的社会环境”(《人民法院第三个五年改革纲要》)。在这类案例上，“同案同判”并不表现为时间轴上的后案遵照前案判决，而是体现为同一时间点不同地域之间的“同案同判”，或者说是法律的普遍性。为了实现这样的司法统一，似乎只有由“最高人民法院审判委员会讨论决定”最为适合。　　(2)第二类情形表述为“法律规定比较原则的”，所谓法律规定比较原则可能体现为两种情形：一是法律规定表现为法律原则的形式，二是法律规则中所选择的法律概念比较宽泛和抽象，未作明确界定，这些问题会造成法律适用中的不确定性。但是，这类情形却与第四类情形存在交叉和重叠的可能。　　第四类情形规定了两种情况：疑难复杂、新类型。所谓的疑难案件往往是指法律规定上存在瑕疵而造成裁判者在适用法律上的困难。③法律规定为何存在瑕疵，这有可能是法律规定过于宽泛、存在冲突或漏洞所致。如果法律规定缺乏明确性，那么自然会导致法律适用中的疑难。指导性案例之为指导性案例，与人民法院法律适用过程密切相关，而并非是主动对原则性表述的法律规定进行解释和具体化——主动进行解释和具体化属于立法机关立法解释的范畴。所以就逻辑而言，是因法律规定比较原则导致了法律适用中的困难，因此才需指导性案例进行指导，“法律规定比较原