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民族地区刑法变通合理性和可行性探析 　　摘要：民族地区刑法变通的合理性主要体现在契合犯罪本质特征的评价等三个方面，合理性则具体体现在变通根据的充分性和多元性。民族地区刑法变通是完善我国刑事法制的需要。 　　关键词：民族地区；刑法变通；合理性和可行性 　　中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）23-0079-02 　　根据我国刑法第90条之规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准试行。我国刑法的这一规定旨在刑法中贯彻民族政策，使我国刑法的中国特色真正体现出民族性。本文拟对民族地区刑法变通的合理性和可行性予以探析。 　　一、民族地区刑法变通的合理性 　　民族地区刑法变通的合理性主要体现在以下三个方面。 　　1.契合犯罪本质特征的评价 　　行为具有一定的社会危害性，是犯罪的本质特征。所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护社会关系造成或可能造成损害的特征。作为犯罪本质特征的社会危害性有无与大小的判断，应坚持历史的观点和全面的观点，同时要透过事物的现象抓住事物的本质，只有这样才能把握特定行为的实质。行为的社会危害性是相对稳定性与变易性的统一。“相对稳定性”是指某些行为的社会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。行为的社会危害性的相对稳定性，决定了刑事立法应当具有相对稳定性。“变易性”是指同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小会发展变化。因为任何行为都是在一定的时间、地点、条件下实施的，立法机关与司法机关总是根据社会历史条件认定行为的社会危害性，加上我国地域辽阔且各地发展不平衡，民族众多且风俗、习惯、传统存在很大差异，国家又正在进行各种体制改革，因此，同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小总在发展变化[1]97。承认犯罪的社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，认可客观上存在很大差异的民族众多的风俗、习惯和传???对于社会危害性评价的影响，不仅对适用刑法具有意义，而且对于理解民族地区刑法变通的合理性和必要性具有重要意义。 　　2.实现刑罚目的的需要 　　我国刑罚目的是一个完整的整体，是层次性的统一。我国刑罚目的可以分为三个层次，三个层次的刑罚目的分别是：公正惩罚犯罪、有效预防犯罪和最大限度地保护法益。三个层次的刑罚目的相互依存、相互作用，共同调整刑罚的制定、刑罚的裁量和刑罚的执行。刑罚目的的实现需要遵循一定的原则，这些原则包括刑罚公开、刑罚正义、刑罚平等、刑罚必然、刑罚及时和刑罚适度。民族地区的刑事司法实践中，对一些民族风俗习惯影响行为危害性评价的案件，往往是在定罪量刑中体现民族政策，将案件中的若干因素作为刑罚裁量中的酌定情节，这显然不符合刑罚公开的要求。刑罚的正义性不仅是刑罚获得尊严和具有普遍约束力的根据，而且是使其本身获得社会观念普遍接纳和认可的必要条件。刑法规范的建构和适用，根本目的在于维护各种合法权益，从而促进社会进步和保障人类发展，这也正是国家刑罚权发动和正义性所在。正义的刑罚可以提高公民对于刑罚制度的社会信赖感，促使公众参与防止犯罪的积极性，从而间接地强化了刑罚遏制犯罪的效果。正义的刑罚应该是必要的刑罚，我国刑罚的制定、适用和执行体现了各族人民的意志，它平等地保护各民族人民的合法权益，公正地处罚犯罪行为，最大限度地体现了正义。但为了使刑罚目的得到更有效的实现，科学地制定民族地区刑法变通的规定始终是不可忽视的问题。 　　3.有利于切实维护少数民族的合法权益 　　我国现行刑法是在汉族地区的基本传统特点上，参照和引进大陆法系国家立法理论及经验制定而成，而针对少数民族的习俗、传统文化及社会发展程度则不可能完全包罗。正是基于此，现行刑法规范在特定情况下不能完全适应特定民族地区。现实情况中，在我国许多少数民族地区，至今仍保留着本民族的风俗习惯和宗教信仰，其中包括不良的箴规风习，这些风俗习惯仍是少数民族群众必须遵守的行为规则。在立法实践中，应当充分考虑到这些方面，充分尊重少数民族的传统习俗，而不能不加区分强用法律手段予以废弃[2]160。维护少数民族的合法权益就必须尊重各少数民族的风俗习惯。在当下社会转型期，不仅应从理论上和观念的层面对少数民族风俗习惯给予尊重，更重要的是要在实践中对民族风俗习惯给予物质文化方面的照顾和法律上的保障。因此，在刑事立法时，应对那些与少数民族生产力发展水平相适应的风俗习惯和刑法文化予以必要的吸纳和考量。只有如此立法才易于被少数民族接受和认同，才能使刑法在少数民族地区有效适用并切实维护少数民族的合法权益。 　　二、民族地区刑法变通的可行性 　　民族地区刑法变通的可行性具体表现