主观诚信与客观诚信分合与更名问题比较法考察.docVIP

主观诚信与客观诚信分合与更名问题比较法考察 　　摘 要：罗马人用统一的术语表达主观诚信与客观诚信，这种做法作为拉丁模式保留在现代许多国家的民法典中。德国人开启了用不同术语表达两种诚信的做法。荷兰人更进一步，开始以公平合理的概念取代客观诚信的概念。俄国人结合拉丁模式和德国模式，开创了用共同的术语表达两种诚信，但采用公平合理与诚信并用表达客观诚信的做法。在诸种模式中，中国应选择拉丁模式，并以社会契约论作为统一两种诚信的理论。 　　关键词：主观诚信；客观诚信；拉丁模式；德国模式；荷兰模式；俄罗斯模式 　　中图分类号：D913.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）01-0111-14 　　作者简介：徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所教授 （福建 厦门 361005） 　　一、 主观诚信与客观诚信的二分法的产生及其对立法的影响 　　（一）不明确区分两种诚信时代的情况 　　众所周知，诚信原则是罗马人创立的，他们广泛地使用诚信（bona fides）的概念。就法律文献而言，在优士丁尼《法学阶梯》中有38处；在《法典》中约有117处；在《学说汇纂》中约有462处。从今人的眼光看，它们大部分都是关于主观诚信的。试以优士丁尼《法学阶梯》为例说明之。该书38处对诚信的涉及，除了4处涉及客观诚信外①，其他都是涉及主观诚信。但罗马人并未在理论上区分主观诚信和客观诚信，中世纪法学家亦是如此，后人分主观和客观两方面研究他们的诚信学说②，是以今人的框架整理过去的材料。而且中世纪法学家的研究也是以主观诚信为重。不分两种诚信、以主观诚信为重的做法持续到1869年前的德国。在萨维尼、温德沙伊德的著作中，并无对两种诚信的区分，而且他们也主要研究主观诚信问题③。在法国也是如此，尽管1804年的《法国民法典》第555条规定了主观诚信（某人诚信地在他人土地上为建筑）。第1134条规定了客观诚信（契约应依诚信履行之），但当时的作者J.A.Rogron对第555条的评注甚至不把诚信当做一个解释项处理。对第1134条的评注也只是简单地说：“人们达成的结论是：罗马人的诚信合同和严法合同的古老划分今已废除，前者指要求习惯与衡平的合同，例如，出卖价金的利息；后者是严格按合同约定行事的合同。这种解释给人以规定客观诚信不过是罗马人已规定，作为罗马法的传人我难以不规定的感觉，与《德国民法典》第242条曾有1500多页的注释参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第1册，台湾大学法学丛书，1975年版，第330页。但随着许多派生于诚信原则的司法运用的制度自立门户，现在对于第242条的评注只要539页就够了。参见[德]莱茵哈德·齐默曼，[英]西蒙·惠特克《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇、杨才然、叶桂峰译，法律出版社2005年版，第24页。的场面形成对照。”Voir J.A.Rogron，Codes Francais explique，Paris，1836，p.94，p.210.当代秘鲁学者Delia Matilde Ferreira Rubio也观察到，尽管《法国民法典》已有诚信规定，但Georges Ripert（1880-1958年）等知名法学家对此等规定的评注是很少的Véase Delia Matilde Ferreira Rubio， El contrato en general， El fondo para publicacion del PUC del Peru’，1996，pag.85.，只说“诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一”Véase Manuel De La Puente y Lavalle，El contrato en general，El fondo para publicacion del PUC del Peru’，1996， pag.24. 。 　　西班牙的情况也差不多，尽管其1889年的《民法典》第361条规定了主观诚信（不知情地在他人土地上为种植），第1258条规定了客观诚信（合同当事人承担的义务不以合同规定者为限，还承担依诚信应承担的义务），但评注者对第361条的评注并不在意何为主观诚信，而在意种植人应在何时具有诚信，然后在意对诚信添附人的优惠待遇Véase Jose Maria Manresa y Navarro，Comentarios al Codigo Civil Espanol，Tomo II，，Madrid，1890，pag.168.。对第1258条的评注也十分简单，谓：衡平与诚信是合同的灵魂。在把诚信等同于衡平后，作者就甩开诚信专讲衡平了，说它是自然正义的基础云云Véase Florencio Garcia Goyena， Concordancias，Motivos y Comentar