论不当得利冲突规范中的“发生地法主义”.docVIP

论不当得利冲突规范中的“发生地法主义” 第5期总第104期 2010年9月 浙江工商大学 J0URNALOFZHEJIANGGONGSHANGUNIVERSITY NO5Vo1.104 Sep2010 论不当得利冲突规范中的 ''发生地法主义" 蒋奋,金彭年 (1.浙江大学宁波理工学院,浙江宁波315100;2.浙江大学光华法学院,杭州310008) 摘要:单纯的不当得利发生地法主义,即以不当得利发生地为唯一空间连结因素的双 边冲突规范,就立法沿革而言,只是个过时的立法主流;就立法模式而言,此项立法主义属传 统冲突规范范畴,故带有传统规范自身无法克服的僵硬封闭之缺陷,需要借助共同属人法, 法院地法,原因关系准据法来软化;而就其内涵而言,"不当得利发生地"这样的表达不够准 确,其指向的连结点可以是损害发生地,利益获得地和原因事实发生地,而原因事实发生地 最为合理.不当得利冲突规则至今在我国尚属立法空白,因此厘清不当得利发生地之内涵, 并软化该连结点后,此项主义可为我国立法所用. 关键词:不当得利;准据法;发生地法;软化;原因事实 中图分类号:DF971文献标识码:A文章编号:1009—1505(2010)05一O013—07 我国至今尚未对涉外不当得利之债的法律适用问题作出专门规定.国内的国际私法教材普遍认 为应主要适用不当得利发生地法.全国人大常委会委员长会议起草的《中华人民共和国民法(草案)》 第55条也规定:"不当得利,适用不当得利发生地法律."但是,通过考察发生地法主义的立法沿革与各 国当前冲突立法现状,不难发现,单纯的发生地法主义尚有诸多缺陷有待完善,方能适应当前冲突立 法之情势. 一 ,单纯不当得利发生地法主义之考察 不当得利在客观上涉及到发生地的公共秩序,社会道德风尚和法律观念,因而许多国家采纳或者 曾经采纳发生地法(1exlociconditionis)作为涉外不当得利之债的准据法或者准据法之一."此项冲突 规则之形成,从实体法来看,一般认为主要是承袭罗马法关于返还之诉的概念,从国际私法的角度来 观察,也有学者认为乃是场所地法主义衍生而成."…" 收稿日期:2010—06—08 基金项目:本文系国家"211工程"三期重点学科建设项目"转型期法治的理论,制度与实证研究"阶段性成果之一 作者简介:蒋奋,男,浙江奉化人,浙江大学宁波理工学院法学院讲师,华东政法大学国际法学博士研究生,主要从 事国际法研究;金彭年,男,浙江宁波人,浙江大学光华法学院教授,法学博士,中国国际私法学会副会长,主要从事国 际法研究. 14浙江工商大学20l0年 (一)立法沿革之考察:单纯发生地法主义是个过时的立法主流 从立法沿革来看,单纯的不当得利发生地法主义,即将发生地作为唯一连结点的冲突立法,只是 早期的立法主流.例如,比利时《1870年法律修正委员会草案》第8条,波兰1926年旧《国际私法》第11 条,美国1934年《冲突法重述(第一次)》第453条,泰国1939年《国际私法》第14条,我国台湾地区1953 年《涉外民事法律适用法》第8条. 但随着冲突规范的发展,越来越多的国家借修法来软化发生地这个连结点,或吸收其它连结点来 弥补单纯不当得利地法主义之不足,或干脆彻底放弃不当得利地主义而引入其它连结原则.以上文提 到的其中两个国家为例:波兰于1966年颁布新《国际私法》取代1926年旧法,新法第31条规定吸收了属 人法主义来弥补发生地法的不足;美国1971年《冲突法重述(第二次)》第221条则以引入的"最密切联 系原则"取代了1934年《冲突法重述(第一次)》的利益获得地法.当前,虽然还有个别国家②固守此项 立法主义,但已日渐式微. (二)学术观点的演进:以我国台湾地区为例 不当得利冲突规范的发展趋势,从各国的立法改革中可窥一般.同时,学术观点的考究对于这一 趋势的研究,亦颇有裨益.我国台湾学界的观点转变最具典型性,本文即以此为例. 20世纪70年代末80年代初,台湾的国际私法学者普遍认为,发生地法作为涉外不当得利关系的准 据法是通说.例如,陆东亚教授主张,"关于无因管理及不当得利之债,今日多数国家之立法例,均以事 实发生地法为准据法.……此通例也."洪应灶教授也认为,"不当得利所生之债,……因其与事实发 生之公益有关,应径适用事实发生地法……乃现代之通说." 到了90年代,有学者开始认为"晚近不当得利之冲突规则之发展,有缩小事实发生地法主义适用 范围之趋势"¨,因而主张应视不当得利之状况及关系之不同,而分别采取不同的准据法:"基于他 人之给付取得该他人财产利益者,适用基本关系准据法";而"损益变动非基于当事人间之给付关系而 发生者,适用对于径行取得他人之标的财产应适用之法律(据以发生该财产权益之法律)……即该标 的物所在地法."' 尽管