劳动合同解除与终止操作实务.doc

《劳动合同解除与终止操作实务》 由于中小企业员工流动频繁、用工管理缺乏规范，使企业在劳动法律风险管理方面埋下了隐患。本文不惴浅陋，拟就用人单位解除和终止劳动合同的相关法律问题予以粗浅讨论。 劳动合同的解除与终止都会使劳动合同约定的权利义务归于消灭。劳动合同可由双方协商解除或者由劳动关系中的一方依法单方解除。但依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第13条之规定，劳动合同的终止必须法定，不能由双方当事人约定终止的事由。 劳动合同的解除 主体 解 除 种 类 是否需要支付经济补偿金 用人单位法律风险 竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。 劳 动 者 劳动者单方解除（辞职权） 否 用人单位负举证责任 有效。　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者无需书面通知 劳动者单方解除（劳动者被迫解除） 是 用人单位证明自己无过错 有效。　 应提前通知单位 用人单位单方解除（劳动者有过失） 否 用人单位证明劳动者有过错 有效　 不需要提前30日通知，或者额外支付一个月的工资 用人单位应当事先将理由通知工会。未通知工会的应当支付赔偿金。 用人单位违反规定约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 用人单位单方解除（劳动者无过失） 是 用人单位负举证责任 有效　 提前30日书面通知，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 用人单位单方解除（经济性裁员） ①依照企业破产法规定进行重整； ②生产经营发生严重困难； ③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员； ④其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，只是劳动合同无法履行。 是 用人单位负举证责任 有效 裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的有严格法定程序要求； 裁减人员时，应当留用下列人员： ①与本单位签订较长时间固定期限劳动合同； ②订立无固定期限劳动合同 ③家庭无其他就业人员，又需要抚养的老人或未成年人 经济性裁员需要向劳动部门报告，而不是经过其审批。 二，劳动合同的终止 终 止 类 型 是否需要支付经济补偿金 法律依据 法 律 备 注 用人单位经营期限届满、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的； 是 《劳动合同法》第四十四条，四十六条 用人单位不再具备法人主体资格 因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 是 固定期限劳动合同期满终止 劳动者同意以相同或提高劳动条件续约的，用人单位拒绝的 是 《劳动合同法》第四十六条第五项 固定期限劳动合同终止后，用人单位负有续订通知义务。用人单位没有履行通知义务或拒绝续约的，应当支付经济补偿金。（详见拙作《固定期限劳动合同到期后，企业的续订通知义务 三、、劳动合同解除与终止中的其它问题 其 他 情 况 法 律 依 据 备 注 劳动合同不得解除的情形 《劳动合同法》第42条 （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；????（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；????（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；????（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；????（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（但是可以依据《劳动合同法》第三十九条解除） 劳动合同逾期终止的情形 劳动合同期满，有《劳动合同法》第42条规定情形的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。 “末位淘汰”单方解除劳动合同 劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同的违法。 应当支付赔偿金 经济补偿计算基数中工资 《劳动合同法实施条例》第27条　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。 劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 计算经济补偿中劳动者工作年限 经济补偿按劳动者在本单位工