国有控股公司人员隐瞒代管资产销售款可以构成职务侵占罪.docVIP

国有控股公司人员隐瞒代管资产销售款可以构成职务侵占罪 　　编者按 国有资产在我国政治经济生活中居于特殊地位。在法律层面上，这一特殊性也得到了充分地体现。刑法中，根据被侵害财产性质以及行为人身份的不同设置了不同的罪名和法定刑。当涉及到含国有出资成分的公司时，这一问题变得更为复杂，一些司法解释的出台也未能从根本上解决问题，识别和判断资产性质及行为人身份是司法实务的难点和关键。本期特别约组了四篇文章，共同针对同一个案例展开研讨，意在形成观点的争鸣和交锋。尽管有些观点尚有待商榷，但也从不同角度给我们以启迪，引发对国有资产保护问题的进一步思考。 　　【典型案例】张某，原系某市物资局下属某国营仓库主任，1996年退休。1999年该国营仓库改制为某仓储有限责任公司（以下简称仓储公司），注册资本为500万元，其中市物资局以原国营仓库资产出资控股60%，张某与李某等10名人员共同出资占40%。鉴于张某具有长期经营仓储业务之丰富经验，市物资局与各出资人多次协商后，一致同意提名张某为公司总经理。公司股东大会选举张某担任公司总经理，市物资局某科室负责人宋某担任公司副总经理。2001年初，仓储公司在对原国营仓库某库房进行盘点时发现了一批市物资局存放的50吨铝锭。张某便以每吨12000元的市场价将该批铝锭售出，并将60万元销售款占为己有。2002年，市物资局在清算资产时，发现储存在原国营仓库库房中50吨铝锭的相关单据。市物资局随即向张某予以核实并索要该批铝锭，而张某声称该铝锭已经以每吨10000元的价格卖出，并随后向市物资局支付了50万元现金。 　　一、张某的行为不构成贪污罪 　　《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”贪污罪是典型的取得财产类型的职务犯罪，其中职务性、非法占有目的是贪污罪最核心的构成要素。本案中，张某1996年退休前，作为国营???库主任所具有的国家工作人员之特定身份是毋庸质疑的，但其在退休后担任改制后的仓储公司总经理之职后，则未必属于国家工作人员。由于仓储公司中国有股份超过50%之份额，故此，该仓储公司应当属于国有控股公司。根据最高人民法院2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司的财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”因此，若张某系受市物资局委派从事公务的，则可认定为国家工作人员。 　　《刑法》委派型贪污有两种类型，即《刑法》第383条第2款所规定的，受国有保险公司的委派到非国有保险公司中从事公务的人员，利用职务便利，实施的虚假理赔骗保的行为；以及《刑法》第271条第2款所规定的，受国有公司、企业等国有单位的委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员，利用职务便利，所实施的非法侵占本单位财物的行为。由于本案并不牵涉国有保险公司保险理赔业务，因此张某是否属于《刑法》第271条第2款所规定的受“委派”人员，就成为本案定性之关键问题。根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。”因此，结合该纪要之规定，就《刑法》第271条第2款所规定的委派型贪污而言，被委派的人员，在被委派以前也可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。不论被委派者之前具有何种身份，只要被国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。因此，张某1996年业已从国营粮库主任职务退休之事实，并不影响其成为“国家工作人员”。 　　但既便如此，本文认为张某仍然不具备国家工作人员之身份。因为就委派之本质而言，被委派者应当切实代表委派单位之利益，诚如有学者所称：“被委派者与委派单位具有隶属关系。被委派人员是作为委派单位的代表在被委派单位从事公务。其身份与被委派单位雇佣、招收人员不同，他们具有明确地代表派出方利益的特点。委派关系一旦成立，委派单位与被委派人员之间就形成了一种行政上的隶属关系，主要表现委派单位可以通过人事档案关系控制被委派者，被委派者主要