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论共同抵押法律适用 　　摘 要：担保的本质即保障债权的实现、担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。第三人类型担保人法律地位平等，不同类型的共同担保在法律适用上应该互通。共同抵押法律规则应当参照《物权法》第176条的精神予以确立：约定优先；在没有约定的情形下，债权人应当先针对债务人提供的抵押物行使该抵押权，债权人对债务人外的第三人提供的抵押物享有选择权，且第三人类型抵押人之间法律地位相互独立、互不影响。 　　关键词：共同抵押；《物权法》第176条；法律适用 　　中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）02-0074-09 　　作者简介：江海，海南大学法学院教授、博士生导师；石冠彬，浙江师范大学民商法研究中心助教 （海南 海口 570228） 　　一、问题的提出 　　担保制度源于罗马法，作为增加债权实现可能性的法律措施，担保制度价值即在于通过增加履行债务的责任财产的数量来保障所担保债权的实现①。按照担保标的的不同，其最重要的表现形式即人保②与物保③，其中前者通过第三人的信用④来确保债权的实现，后者中的债权人则通过取得对特定物价值的优先受偿权的方式来保障自己债权的实现⑤。显然，通过对人保与物保的内涵分析我们可以得出一个不可否认的结论：以人的一般财产作为增加的责任财产来确保债权实现的人保与在特定物上设立优先受偿权的物的担保相比，其不安定、不确定性更为明显，即以担保人全部财产担保债务人履行债务的人保在债权安全性上不及物保⑥。但是，债权安全性上的差异并不改变同为担保形式的人保与物保的本质：通过责任财产的增加增强债权人对债务人将能履行债务、自身债权将能够得到实现的内心确认。正是基于任何担保形式从担保制度的宏观层面分析都具有该担保的“事物本质”――保障债权的实现，担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。债权人为保障自己债权的实现，为同一债权设定数项债的担保，即为共同担保。共同担保与同一财产上数项担保权并存的担保权竞合情形有着本质区别：前者为同一个债权上存在两个以上担保人、担保物，后者基于不同债权而使同一财产两次以上成为责任财产参见郭明瑞《担保法》，法律出版社2010年版，第259页。，国内有学者在对《物权法》第176条人保物保并存的法律规则做解释时混淆了上述两个概念参见李显东等著《释义》，红旗出版社2007年版，第154-158页。，且我国《物权法》第194条《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”将这两种情形的抵押权行使规则分别规定在前后两款的立法技术也值得检讨。 　　在大多数大陆法系国家，抵押权的客体仅限于不动产参见郑云瑞《物权法论》，北京大学出版社2011年版，第361页。，我国立法肯定动产可为抵押权客体参见《担保法》第34条和《物权法》第180条。，但无论是《担保法》还是《担保法司法解释》以及2007年施行的《物权法》，均未对共同抵押的内涵进行明确界定。国内学者对于共同抵押的概念界定上除了对共同抵押是为保障同一债权而在多个物上设定达成共识之外，对于共同抵押的客体、共同抵押包含抵押权个数以及共同抵押的设立方式等问题则分歧颇大：首先，在共同抵押权客体的问题上，一派学者认为我国共同抵押的客体应当与大陆法系多数国家一样仅限于不动产、不该受到我国抵押权客体可为动产这一立法规定的影响参见任华哲、鲁杨《共同抵押若干问题之探讨》，《法学评论》2003年第6期。，该观点的潜在法理或许能参照物保较人保的安全性与稳定性优势来解释，即不动产实现抵押权保障债权人债权实现的稳定性与安全性较动产更高参见[日]近江幸治《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第5页。；另一派则认为我国共同抵押的客体除了不动产还包括动产在内参见江平等著《物权法》，法律出版社2009年版，第331页；吴春岐等著《抵押权》，中国法制出版社2007年版，第233页。；除此之外，也有学者提出共同抵押权的客体应当包含权利在内参见崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第485页。；其次，对于共同抵押包含的抵押权个数问题，主要争论焦点可以概括为共同抵押权到底是法律将多个物上的原本独立的抵押权拟制为一个抵押权还是仍然应当将共同抵押权理解为多个抵押权的共同存在学界也有区别于“独立抵押权说”、“复数抵押权说”的观点“不动产单