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非法经营罪存在问题与对策 　　非法经营罪是投机倒把罪这一典型“口袋罪”，是被1997年刑法分解之后的产物，本是刑事立法的重要进步。但是，相关单行刑法、各种司法解释的出现使之亦有“口袋化”趋势。同时，若一案无“违法所得”时，则在罚金适用上存在问题。笔者将对这两个问题进行分析。 　　案例：2013年6月起张某在自家车库无证经营商店卖日用品及香烟，同年7月被举报，案发后被扣押的香烟经鉴定全部为真品且价值9万元，但因其开始营业不久只卖出几盒香烟（因无账单无法确定具体盒数），张某构成非法经营罪毋庸置疑，但是其“违法所得”无法认定，该如何适用罚金？ 　　由于在工作中遇到过此案，所以笔者有此开始对非法经营罪进行研究。 　　一、非法经营罪的渊源及现状 　　1.非法经营罪的渊源 　　我国是农业大国，古代轻商思想严重，唐律中就有类似非法经营罪的规定“买奴婢、马牛、骡驴，已过价，而不立市卷，过三日，笞30；卖者，减一等。”后至《中华民国刑法》第三百五十五条第二款之规定：“明知前项商品（虚假商品）而贩卖，或意图贩卖陈列，或自外国输入者，亦同（判处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）。” 1979年，我国第一部刑法诞生，虽然已开始改革开放，但经济体制仍然是计划经济体制，为了规范各种经济行为、维护社会经济秩序，于是将投机倒把罪入刑。那时的非法经营的犯罪行为一般都是按投机倒把罪处理的。1997年，投机倒把罪已不能适应经济形势的变化，经修改，非法经营罪作为第二百五十五条入97刑法。 　　2.非法经营罪的现状 　　非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条之规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 　　自其1997年入刑至今，已有一个单行刑法、十余项司法解释将相关行为纳入其调整范围，但是“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定虽在实践中早已出现问题并未对之进行修改。综合分析笔者实习单位十年来实际案件，依《刑法》第二百五十五条第四项规定及相关司法解释处理的占此类案件的多数。 　　二、非法经营罪存在的问题 　　1.入罪简单，口袋化明显 　　非法经营罪采用叙明罪状表述，并以前三项列举作具体规定，第四项兜底，一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为频繁扩张本罪的调整范围埋下伏笔。 　　非法经营罪入刑不到一年，1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。随后的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等十余项司法解释更是将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，擅自经营国际及港澳电信业务，非法生产、销售盐酸克伦特罗，擅自发行、销售彩票等行为纳入非法经营罪的调整范围。加上司法者自由裁量权的发挥，只要经营未经有关部门许可，即使法律法规及规章并未将该行为纳入法定许可之列，也可能以会纳入本罪调整，形式上也符合“罪刑法定”，因为可将之解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而出台相应司法解释。 　　这样看来，当经营者无法通过刑法规范来预测自己的行为后果时，也就谈不上调整自己的经营行为，这种境遇与头悬“达摩克利斯之剑”无异。 　　2.违法所得，适用有困难 　　众所周知，“违法所得”应为非法经营行为的获利。如开篇案例所述，张某确实未经烟草专卖局许可非法经营，且非法经营数额达到9万元，根据《关于办理非法生产、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法经营数额达到5万元即可构成非法经营罪，张某固然构成非法经营罪；但其只销售了极少数几盒且数目无法认定，该如何适用该罪的法定刑“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”？退一步讲，若张某把香烟销售完毕，但由于经营不善赔钱了，违法所得为负怎么办？该司法解释既然将“非法经营数额达到5万元或者违法所得2万元”作为入罪标准，为何不继续将法定刑中的“违法所得”做相应完善，令人费解。 　　三、非法经营罪的完善雏议 　　1.严格入罪，遏制口袋化 　　首先，理清“国家规定”与“情节严重”。本罪既然罪状模糊，就更应厘清其所言的“国家规定”与“情节严重”。张