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偶然防卫问题研究 　　摘要：在刑法学的讨论中，行为无价值论和结果无价值论是衡量学者学术观点的标准。偶然防卫是指行为人在缺乏防卫意识的情况下对正在进行的不法侵害实施的防卫行为。除防卫意识外，所有要件均符合正当防卫的条件。通过分析行为无价值和结果无价值的既遂、未遂、无罪说，利用案例分析，比较各学说的合理性。支持结果无价值的无罪论，偶然防卫发生时，行为人想要侵害的法益和最终侵害的法益是不对等的，在结果上，行为人保护了值得刑法保护的法益，从结果上看，偶然防卫不可罚。 中国论文网 /1/viewhtm　　关键词：偶然防卫；防卫意识；行为无价值；结果无价值 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1001-0475（2016）08-0051-03 　　一、 偶然防卫概念引入 　　（一）偶然防卫的概念 　　偶然防卫是行为人在缺乏防卫意识的情况下对正在进行的不法侵害实施的防卫行为，故意或过失的阻止了另一不法侵害的发生。[1]偶然防卫包括故意或者过失两种情形，因为无论是在故意或者过失的主观因素下，行为人的行为客观上阻止了不法侵害的发生，有违法阻却性。偶然防卫可以基于故意侵害的意思，这对结果的认定没有影响。偶然防卫之所以区别于正当防卫，在于行为人没有防卫的意识，只是偶然地完成了正常防卫所保护的法益，在客观上偶然防卫与正当防卫所达到的法律效果是一致的。在防卫限度上，偶然防卫不能超过必要的限度也必须与不法侵害同时发生，在这点上，和正当防卫具有相似性。 　　（二）偶然防卫的性质界定 　　对于偶然防卫的性质界定，在日本刑法理论的观点中分为四个主要的流派：1.学者对于防卫意识是否为正当防卫的必要条件的讨论时，认为防卫意识的缺失也可构成正当防卫，则偶然防卫是正当防卫的表现之一；2.受结果无价值观点的影响，有的学者认为结果无价值导致了违法，偶然防卫保护了正当的法益，在结果上不具有违法性，则不构成犯罪；3.从行为是否阻却违法性的角度考虑，偶然防卫没有阻却结果上的违法性，不构成正当防卫；4.对于保护自身的利益还是他人的正当法益进行分开讨论，对保护自身利益的，没有更高的法益可以相抵，则构成犯罪；而保护他人正当利益的，进行无罪的评价。 　　我国对这一问题的研究，主要受德日刑法的影响，在行为无价值和结果无价值方面进行讨论。对于行为无价值和结果无价值的讨论，是过去十年我国刑法学界争论的主要问题，也将是未来十年我国刑法学界争论的主要问题。防卫意识必要说和不要说的讨论贯穿于偶然防卫的认定过程之中。 　　（三）研究偶然防卫的理论价值 　　在行为无价值和结果无价值的解释方法下，对于偶然防卫可以得到不同答案。在行为无价值论中，一种观点认为偶然防卫因缺乏防卫意识，这是纯粹的行为无价值主义者的观点，认为对于偶然防卫导致的结果构成犯罪既遂。在二元论的结果无价值主义者的观点中，虽然缺乏防卫的意识，但是保护了法益免受侵害，具有正当性，因为存在行为无价值，所以构成犯罪未遂。在我国周光权教授是典型的行为无价值论者。 　　在结果无价值的理论讨论中，因为缺乏防卫的防卫意识，但因为偶然没有造成相对应的法律后果，在客观上仍然具有造成法益侵害的后果的可能性，构成犯罪未遂。在张明楷教授所主张的结果无价值的理论讨论中，偶然防卫不需要防卫意识，偶然防卫构成正当防卫。对于在行为无价值和结果无价值上的理论探讨，是比较不同理论体系的逻辑性和价值立场的方式，对于在两种学说导致的有无罪、既遂与未遂的判断，引起学者大量的讨论。对于违法性的认识，结果无价值论与行为无价值论在诸多方面存在尖锐的对立：（1）违法性的本质；（2）判断违法性的时间基点；（3）主观正当化要素的承认；（4）违法性阻却的一般原理等。行为无价值论与结果无价值论之争， 可谓当今刑法理论中的学派之争。 　　（四）偶然防卫与正当防卫的区别 　　通过分析成立偶然防卫的条件，再将其与正当防卫成立条件进行对比。可以发现两者有一点是不同的，即防卫意识是正当防卫必要条件，而偶然防卫是欠缺防卫意识的。但是这一点不同又不能得到普遍的认可，立足于结果无价值论立场，因为防卫意识被当成责任要素，结果无价值论者否认防卫意识的必要性，进而认为偶然防卫在成立条件上与正当防卫是不相区别的；立足于行为无价值论的立场则要求正当防卫应具有防卫意识，偶然防卫因欠缺防卫意识，具有行为无价值，所以不能成立正当防卫，防卫意识是被行为无价值论者认定为主观的正当化要素的。关于防卫意识的争论，导致了结果无价值论和行为无价值论对违法性立场、违法性的判断对象、违法性本质等问题的讨论，成为了偶然防卫不同定性的导火索。 　　二、关于偶然防卫学界讨论 　　（一）德日刑法学中的偶然防卫 　　在德日刑法学中，偶然防卫问题被置于主观的正当化要素的理论背景下展开讨论。在德国，主观的正当化要素与其对