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晚清法界人士民法观 　　[摘 要]在晚清变法修律的过程中，处于变法修律最前沿的法界人士对民法为规定私人之间的权利义务关系的法律规范这一属性已经有了明确的认识，民法的重要性也已引起了法界人士的注意，他们也已经认识到民法与民事诉讼法是主法与助法的关系，主法宜在助法之先制定。制定中国自己的民法典一定要进行民事习惯调查也是法界人士的共识。此外，在民法的立法宗旨与立法模式上法界人士也已经有较成熟的看法。 　　[关键词]晚清；法界；民法观 　　具有专门法律知识的法界人士，在晚清的变法修律过程中扮演着重要的角色。由于处于变法修律的最前沿，他们更容易接触到西方以及日本的最新民法知识和理论，从而形成自己的民法观念，建立在这些民法观念之上的立法建议和主张很大程度上影响着清廷民法修订活动的展开和民法的样态。沈家本、张仁黼、俞廉三作为晚清修律部门以及法律实务部门的主持者，他们对民法的认识一定程度上代表了晚清法界人士对民法的认识状态。 　　一、沈家本的民法观 　　作为修律大臣的沈家本“是深了解中国法律而且明白欧美法律的一个近代大法家”（1），他对西方的民法知识已经有了较深的认识，并以较为中国化的方式在人格权等问题上提出了一系列的进步主张（2）。在主持修律的过程中，沈家本以“会通中西”的思想为指导，提出了具体的修订民法的建议。 　　对于民法的性质，沈家本在光绪三十三年（1907年）的“开馆日期并拟办事章程折”中说：“民商各法意在区别凡人之权利义务，而尽纳于轨物之中，本末洪纤，条理至密，非如昔之言立法者仅设禁以防民，其事尚简也。”（3）他认为，民商法是用来规定普通民众之间的权利义务关系的，而这类法律关系错综复杂，涉及面广，且其理论博大精深，与以往仅用来防范人民犯罪的刑法是不同的，它比刑法要复杂得多。 　　有鉴于此，沈家本对民法的制定非常慎重，尤其是对民事习惯的调查非常重视。他在上述同一奏折中主张“广罗英彦，明定职司，以专责成而免旷误。……拟设二科，分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查起草”（4），并在其后的奏折中指出：“中国现定民商各律，应以调查为修律之根柢，此事极有关系。”（5）然而中国地大物博，各地风俗习惯差异较大，民事习惯的调查也非易事，对此沈家本也有清醒的认识，他在光绪三十四年（1908年）五月上奏的“法律馆咨议调查章程折”中称： 　　臣等自开馆以来，督同提调各员昕夕考求，悉心体察。凡关于东西各国法制，先以翻译最新书籍为取证之资，事虽繁重，尚有端绪可寻。惟各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍。与其成书之后多所推求，曷若削简之初加意慎重。臣等公同商酌，谨拟咨议调查章程，分缮清单，恭呈御览。……其调查员即由臣等随时遴派，期收广集众思之益。（6） 　　宣统元年（1909年）五月沈家本又与俞廉三以及各军机大臣商议民商各法的修订宗旨，仍强调了习惯的重要性。同时也指出各地习惯多不相同，又由于国家交通不发达，人口流动和社会交往相对较少，在短时间内各地习惯难于统一，在修订法律之时先将部分局部习惯予以吸收，等到国家发达、新的法律体系形成之后，再注意对一般习惯的吸收。《东方杂志》第六卷第七期对此记载如下： 　　人类通行之习惯各因其地，苟反而行之，则必为人所摈弃而不相容。故各地方之习惯亦有强制力含其中者，是以国家法律承认之，或采之为成文法。然所谓习惯者，有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯可行于国内之一般，局地习惯只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代，往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局地的，采为成文法，庶得因应而便实行。俟各省一律交通，法律逐渐改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。（7） 　　宣统二年（1910年），在总结商事习惯调查的基础上，民事习惯的调查正式开始。此年正月沈家本上奏： 　　窃维民商各律，意在区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中，条理至繁，关系至要。中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。……而民事习惯视商事尤为繁杂，立法事钜，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，拟选派馆员分往各省，将关系民律事宜详查具报。并分咨各省督抚饬司暨新设计之调查局，造具表册，随时报馆，庶资考证。（8） 　　随后修订法律馆制定了《调查民事习惯章程十条》，重申了民事习惯调查的重要和复杂，提出了具体的调查方法。（9）可见，沈家本不仅认识到民事习惯调查对民法制定的重要，制定了具体的民事习惯调查的方法和步骤，而且对于中国民事习惯调查的困难以及立法对习惯采纳的困难已经了有较理性的认识。 　　在具体的民事立法技术上，尤其是民法典应采取“民商分立”还是“民商合一”的立法模式，沈家本也有自己的主张。在此问题上，翰林院内阁学士朱福铣奏请采纳日本民法学家梅谦次郎的学说，将民法和商法合一