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上市公司反收购中的章程应用及法律规制 钟洪明 （中国人民大学法学院，北京 100872） 摘要：公司章程是公司的宪章性文件，是公司实现自治的重要手段。在上市公司收购中，目标公司通常通过公司章程的修订，在其中置入相应的反收购条款，以防止或者抵制敌意收购。由于我国的公司、证券法律法规对上市公司反收购问题规定的相对欠缺，导致实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况较为明显。本文尝试分析如何在现行法律框架内对利用公司章程实施反收购的行为进行有效规制，并提出相应的政策建议。 关键词：公司章程；反收购；法律规制 作者简介：钟洪明，中国人民大学法学院博士生。 中图分类号：DF438 文献标识码：A Abstract: The company charter is the constitution of a company and the important means to fulfill its autonomy. In the MA of a listed company, the target company is inclined to amend its charter in order to prevent or resist the hostile takeover. Because of the lack of specific regulations of the anti-takeover in the Company Law and the Securities Law of China, the validity of the anti-takeover articles in the listed company’s charter is often under dispute. This paper tries to analyze how to effectively regulate the actions of anti-takeover by means of company charter under the present legal systems，and put forward relevant proposals. Key Words: company charter; anti-takeover; legal regulation 在市场经济条件下，对于公司行为的约束与治理，一靠法律，二靠章程。[1]所谓公司章程，乃规定公司组织及活动之根本规则，可谓居于宪法之地位，举凡公司之基本权益关系与组织架构，皆须透过章程加以厘定，借此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用”。[2]根据各国、各地区公司立法或者司法的通例，公司章程作为公司最重要的法律文件，对于公司本身及其股东、董事、经理的行为均具有直接约束效力。 对于上市公司而言，章程的意义尤为重大，因为公司治理和公司控制权变更等可能对证券市场产生重大影响的事宜通常都透过公司章程加以安排。在我国，随着股权分置改革这一证券市场重大变革的圆满完成和全流通的到来，收购与反收购势必日渐增加。在此过程中，公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具。事实上，自20世纪90年代以来，我国证券市场就多次发生上市公司章程之争。在上市公司反收购过程中，公司章程反收购条款的效力尤其引起关注。而在《上市公司监管条例》等行政法规、相关规章和交易所业务规则的制定过程中，对反收购措施的监管也成为重点关注的内容之一。本文试从上市公司反收购中公司章程的应用出发，来探讨对利用公司章程实施反收购的行为的合理规制。 上市公司反收购中的公司章程应用 上市公司收购尤其是敌意收购是一把双刃剑，可能增加目标公司股东的利益，也可能对其利益造成损害。因此，各国、各地区的公司法和证券法均未完全禁止反收购行为。在实践中，对于反收购的诸种措施，通常都通过公司章程作出安排。归纳而言，反收购中公司章程的应用存在如下常见情况。 一、驱鲨剂（Shark?Repellents）所谓驱鲨剂是指公司出于反收购的目的在公司章程中设置的一些作为收购障碍的条款，又被称为“箭猪条款”或“反接收条款”。“驱鲨剂”条款：限制董事资格条款1998年7月天津大港油田公司等三家关联公司持有爱使股份总股本的10.0116％。提高反收购能力爱使修改了公司章程：单独或者合并持有公司有表决权股份总数10％（不含投票代理权）以上，持有时间半年以上的股东，方可推派代表进入董事会、监事会。董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的l/2。2006年新大洲发布《关于修改〈新大洲控股股份有限公司章程〉的议案》：第一，连续18个月以上单独或合并持有公司