上市专题的研究28创业板重点法律问题探析.docVIP

上市专题研究28：创业板重点法律问题探析博注：1、本文素材来自深交所培训中心文章《创业板重点法律问题研讨会简报》。2、小兵判断，该文整理者应该不是专业人士，且不论文法和结构多有瑕疵，且对有关问题没有一个相对明确的判断，不成体系思路也有些混乱。3、小兵对此稍作研究，提炼几个比较热点和关键问题，与大家分享，同时希望大家多多交流。4、原文在投行先锋论坛有下载，也可以与小兵联系。一、创新企业控股股东和实际控制人规范问题创业板较之主板一个非常重要的变化就在于将合法合规要求延伸至控股股东和实际控制人，这反映了人的因素对一个创新企业“一荣俱荣、一损俱损”的现实，更体现了监管层对于控股股东和实际控制人的关注。（一）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为的理解适用1、投资者合法权益和社会公共利益的界定：有人认为变相公开发行行为可以认定为损害投资者合法权益重大违法行为；违反环保、税务等法规的行为可以认定为损害社会公共利益。损害公共利益在理解上应该突出“公共”二字界定应当慎重，不能把所有违反工商、税务、海关、土地、房产等相关规定的违法行为都界定为损害公共利益。在中小板的审核方面，实际控制人曾经触犯刑法的，都不能作为实际控制人，这种判断应该同样适用于创业板。也就是说，如果最近三年因为违法行为受到刑事处罚的都应当视为损害社会公众利益的重大违法行为。2、从渊源上来看：本条规定源自《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条关于发行人的规定。在适用中是否需要对控股股东和控制人“最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”的情况进行审核，是否需要请求工商、税务、土地、环保等部门就控股股东和实际控制人是否违法出具相关证明，尚没有明确的结论。（二）关于证券期货法律适用意见第1号是否适用于创业板的探讨虽然有人认为上述规定主要是针对主板上市企业的，不能确定是否能同样适用创业板企业，但是小兵认为，适用意见1号出台自创业板暂行办法之前，自然无法对创业板企业涵盖进去。该法规的立法本意至于对实际控制人认定的相关问题做出明确的指导，而不论创业板还是主板在该问题的思路和理念基本上一致的，至少在问题的处理上创业板完全可以参照主板的这一规定。（三）股权分散型企业实际控制人的探讨科技型企业一般股权比较分散，第一大股东持股比例很低，难以通过股权对公司形成强有力的控制，但境内市场又是非常看重控股股东的能力，因此创业板实际控制人的认定和规范问题就十分突出。1、是否一定存在或者一定要有实际控制人？在股权相对平均的情况下，但是又属于不同的利益团体，且双方在董事会的席位也是相同的，那这种情况下哪一位是实际控制人很难确定。有律师认为，如果企业股权相对分散，但企业经营非常优秀，且整个团队已经保持了长时间稳定（比如五年以上），那么可以认定企业没有实际控制人也是符合发行条件的。2、家族式企业怎样认定？若持有股份的兄弟之间存在矛盾纠纷，兄弟二人是否仍可以认定为共同实际控制人？【有了纠纷肯定不能认定是实际控制人，至少在上会之前不要让两个人吵，这是公司发展潜在的风险，证监会最怕的就是这个。】如果家族成员内部股份转让导致大股东的变更，比如由父亲变为儿子，是否属于实际控制人变更？【盛通印刷的案例已经明确老子传给儿子肯定是变更，另外最新保代培训也明确，持有股份第一的股东变化认定实际控制人变更。】3、董事会席位和股权比例不配备，如果认定实际控制人？比如公司第一大股东在董事会里面有两个席位，而第二大股东有三个席位，董事长由第一大股东担任，是否可以认定实际控制人为第一大股东？（四）创业板董事和高管变动的探讨1、证监会2002年颁布的《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》将高管层未变动的标准界定为“未发生三分之一以上变动”，同时证券法和公司法中大量篇幅都规定了只要董事和高管发生了三分之一以上的变化就是重大事项需要召开股东大会。所以，一般认为是否发生重大变动的临界点确定为三分之一比较适宜。2、有人提出有限公司整理变更股份公司时的高管变动很以确定，因为有限公司可以只有执行董事而股份公司的董事会必须有5-19人。小兵觉得这个问题倒是没有必要担心，在整体变更过程中对于董事的增选显然不会作为三分之一变动考虑的因素，如果在股份公司董事会成立之后的变动当然要考虑。另外，倒是高管在整体变更时的变动值得注意，如果股份公司整理变更时为了加强公司管理和制度建设，增选部分高管应该可以解释，但是如果发生了大规模的替换，则是要考虑三分之一的限制的，不管是在整体变更的时点还是在以后股份公司层面。3、在判断管理层是否发生重大变化时，不仅关注三分之一的标准，同时需要关注关键职位的变化，比如其中一名掌握核心技术的高管离职，虽然没有达到三分之一，但是对于公