地上权的构造和体系研究参考.doc

地上权的构造和体系研究（一）徐乐德??中国社会科学院法学研究所关键词: 地上权/公法限制/空间理念内容提要: 所有权负有义务原则为当今世界各国立法所采纳，这一原则为公法干预私法提供了法律依据。以土地法、规划法、建筑法为核心的公法限定了地上权的权利内容、空间范围以及地上权的行使，地上权已经成为跨越公法和私法领域的一项复杂权利，因此，单纯从民法的角度研究地上权是远远不够的，基于此，文章不但从民法的角度对地上权的构造和体系进行了研究，而且还结合了房地产开发实务，分别研究了土地管理法、规划法、建筑法对地上权的限制、界定和影响，在此基础上，对地上权构造理论形成了清晰的认识，并提出了地上权的应然结构、体系和种类。论文首先从历史发展的角度，对地上权的萌芽、形成，以及地上权在现代法上的新发展作了研究，认为地上权的发展趋势主要有：1、以宪法所确立的“所有权负有义务”原则为依据，公法全面干预土地所有权和地上权，主要表现在以土地法、规划法、建筑法等公法为核心，以建筑规划强制许可为主要方式，限制地上权的内容、空间范围以及地上权的行使等。2、空间权法理的产生，使现代土地制度由“平面立法”向“空间立法”发展，特定空间可以作为所有权的客体，并可以设定空间地上权。地上权的种类复杂化，如何界定地上权的空间范围成为物权法上的一个重要问题。3、现代土地制度更加重视土地的利用，而不是土地的抽象所有。强化土地用益物权的法律保护，地上权被称为“相似所有权”，土地所有权有向地上权“让步”的趋势。第二章地上权的基础理论。本章首先考察了大陆法系主要国家的地上权制度。认为，在土地制度由“平面法”向“空间法”演变的现代社会，必须以空间法的理念去审视土地的概念，土地的民法概念应为：由确定的四至范围界定的地球表面及其地表上下为人力所能控制的有利益的空间。本章对如何界定地上权的三维空间范围进行了研究。由于世界各国公法对地上权的全面干预，地上权的三维空间范围和权利内容是由以土地法、规划法、建筑法为核心的公法来加以确定的。具体而言，地上权的范围和内容是由建筑规划强制许可制度所批准的施工图所确定的，就二维平面而言，地上权不但及于建筑物的底部所占据的土地，而且还及于建筑物周围的道路、绿地、广场等空地。就纵向而言，建筑物竣工以前的地上权是对拟建建筑物的期待权或对未来建筑物占据“空间体积”的权利，也是由建筑规划强制许可所批准的施工图来确定的。空间地上权固然复杂，若以建筑规划强制许可所批准的施工图来确定其三维空间和权利内容，则可迎刃而解。本章还重点对地上权的体系和种类进行了研究。作者首先把权利人单独所有或权利人共同共有地上权的情形称之为普通地上权；把建造建筑物的过程中的地上权形态称为建筑权。文章还对空间地上权、土地所有人地上权、次地上权和法定地上权进行了研究。由于地上权无论就二维平面而言，还是纵向而言，都具有不可分的特点，因此，在住宅小区建筑物区分所有的情形下，住宅小区全体业主所享有的地上权称为建筑物区分所有人团体地上权，并建议规定为一种法定的地上权。第三章我国地上权的构造和体系。本章结合我国房地产开发实务和土地法、规划法、建筑法对地上权的构造和体系的影响对地上权作了深入的研究。首先，本章分析了民法学界关于土地使用权与地上权概念的论争，认为土地使用权不但包括建设用地使用权，还包括农地使用权，地上权不能代替或涵盖土地使用权，土地使用权相当于土地用益物权，地上权实际上属于土地使用权的下位概念。其次，本章以国有土地使用权为例，结合房地产开发实务，详细介绍了土地法、规划法、建筑法对地上权的限制和界定作用，认为地上权的空间范围和权利内容是由《建设工程规划许可证》所批准的设计施工图来确定的。最后，本章结合我国的实际情况，对我国地上权的应然结构和体系进行了研究，把建筑物竣工前的地上权称之为建筑权，建筑权的内容是由《建设工程规划许可证》所确定的；把建筑物竣工后单独所有或共同共有的地上权称为普通地上权；在住宅小区建筑物区分所有的情况下，全体业主享有的地上权称之为建筑物区分所有人团体地上权，这种地上权无论从平面上看还是从纵向上看均表现出不可分割性；另外文章还对空间地上权、住宅小区空地地面以上和屋顶平台以上的空间权、法定地上权、土地所有人地上权、宅基地使用权等进行了研究，并提出了我国地上权的应然结构、体系及种类。第四章地上权登记的几点思考。基于前面对地上权的构造和体系的研究，作者提出了我国现行地上权登记制度中由于对地上权构造认识不清而存在的主要问题。认为地上权应进行立体化登记，建议把《建设工程规划许可证》所批准的施工图纳入到地上权登记中来，以确定地上权的空间范围和权利内容；地上权登记从时间上看可划分为建筑物竣工以前的登记和竣工后的登记；地上权登记的种类主要应当包括：建筑权、普通地上权、区分所有人团体地上权、空间地上权、土