从一起人身损害纠纷案件看法官利益衡量思维的形成与超越.DOC

试论民事裁判中利益衡量方法的适用 郑志东 论文摘要： 当前，我国正处于社会发展转型期，各种利益分化与冲突是常态，大量的纠纷以案件形式涌入法院。司法过程中，运用利益衡量的方法处理案件较为普遍。本文在回顾利益衡量理论发展历史的基础上，认为利益衡量具有客观必要性，并分析了利益衡量的前提、过程和不足。针对司法实践中可能出现的利益衡量弃用或滥用的情况，本文提出要坚持公平正义宗旨，强化合议庭和审委会功能，处理好程序衡量和实体衡量、隐形决策和说理明示、法律效果和社会效果三对关系，并遵守合法性原则、价值秩序原则、适用有限原则和比例原则。 关键词：利益衡量 司法裁判 以下正文： 利益衡量是指各种利益发生冲突时，特定主体对各种利益进行比较、做出评价，并进行选择的活动。司法过程中，利益衡量随时可见，它是法官通过裁判对冲突对立的利益进行认识、选择和取舍的过程。 一、利益衡量理论及其必要性 1、利益衡量理论的变迁。20世纪初，德国法学家菲利浦·赫克创立了利益法学派，强调法官应该注意各种“利益”。二战后，利益法学演变为评价法学，认为司法过程是法官对各种利益的评价和选择过程。受德国法学家的影响，美国哈佛大学法学院院长庞德创立了法律社会学派，认为法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益。20世纪60年代，日本学者加藤一郎教授与星野英一教授提出了利益衡量理论并将其体系化。之后，利益衡量作为法学思考方法，成为日本主导的司法裁判方法。20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将日本的利益衡量理论介绍进我国，并尝试用利益衡量的方法分析案例，在我国民法理论界和实务界引起了很大的反响。此后，利益衡量的研究成为我国民法法学方法论研究的一个热门话题。 2、利益衡量的必要性。当前，我国正处于社会发展转型期、改革开放深水区，各种利益分化与冲突是常态，利益衡量的方法有利于解决当前社会发展转型中出现的许多法律难题。一是利益冲突具有客观性。现代社会是一个多元利益博弈与平衡的的社会，各种利益并不能天然地和谐共处。当一种利益与另一种利益同时出现而又不能同时满足时，此时必然存在利益之间的取舍。法律是以权利义务为内容的社会规范，是国家对社会利益关系结构和配置方式的制度性安排，为平衡利益资源有限性与主体需求多样性的矛盾提供了一般性的制度规定。执法司法的过程就是对利益冲突进行评判、选择和处理的过程。二是事实认定具有局限性。现实社会变化万千，为了使适用规则的“小前提”（案件事实）由不确定变为确定，就必须将未证明的案件事实拟制成证明了的裁判事实。有时这在客观上是非常困难的，因为诉讼阶段都是在客观事实发生以后再认定，由于受各种主客观条件的局限，法律事实对客观事实的“复原”或“再现”存在局限性和主观性。三是法律规范具有滞后性。由于法律相对于社会生活变化发展的滞后性是难以克服的。在处理案件过程中，法官可能面临一些矛盾的情形，没有法律规则可以适用于待决案件；或者有一个法律规则可适用，但适用该法律规可能导致与法律公平正义的精神相悖；或者由于法律规范的模糊性、不确定性，有若干可供适用的法律规则，而适用不同规则会产生不同的判决结果。法律规范的上述特点，导致法官在审理许多案件时往往困难重重，决定了利益衡量存在的必要性和价值。 二、利益衡量如何进行 1、前提。利益衡量作为法官断案的思维方法，不能越出法律的边界。否则，可能导致法官对法律的滥用，以新的不公平来代替原有的不公平。法官进行利益衡量时，首先，要确定案件争议所涉及的各方利益，先查明是否发生以及发生了怎样的侵权事实，使得利益受到了侵害。如果法官在未查清是否发生侵权事实、是否需要弥补受损害利益的情况下，就进行利益衡量，将不符合利益衡量的规则。其次，相冲突的利益都是法律所保护的。利益有合法与非法之分。对于那些法律已经有明确规定,依靠司法裁判三段论就可以获得裁判结论的案件,比如有一方的利益是正当合法的，而另一方的利益是不正当的，那么无需衡量，自然应该保护正当合法的利益。再次，法律对冲突处理未作规定或存在冲突。法律有时候是很富有弹性的。当具体利益纷争难以直接依据法律获得正当解决时,就需要法官借助于利益衡量方法,对当事人双方的利益关系进行认识、权衡。 2、过程。利益衡量理论没有抛弃概念法学的三段论方法，但其不单纯地追求案件事实与法律规范的简单对应，更关注的是法律适用后的实际社会效果，其思维实际是先预设审判结论，然后再“找法”，追求的是让法律规范为结论服务，以便使结论正当化、合理化。一是利益查明。法官进行利益衡量前，所要做的第一件工作是查明事实和涉案利益。除部分特殊案件可以适用严格的推定程序和直接适用司法认知规则“拟制真实”外,绝大多数案件需要由法官按照法律规范规定的要件,确定具体案件当事人所主张的事实是否符合要件构成，达到“高度盖然性”。从某种意义上说，通过诉讼程序搜