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侵权责任法第二条立法模式检讨 　　内容提要　我国侵权行为一般条款的基本问题，乃权利与利益的区辩不够清晰，在实践上难以精确适用。法国模式不区分权利与利益，赋予了法官根据实际情况确定“损害”型态内涵的发挥余地。日本模式并未明确区分权利与利益。德国与台湾地区模式，则将权利与利益予以区分，其均系以财产利益的保护为主，乃通过是否侵害他人权利、违反善良风俗与保护他人之法律作为构成侵权行为的过滤机制；之所以有权利与利益之区分，仍是基于不断变迁的社会运作成本与风险的考虑而来。我国的法官职业化还在过程之中，法国民法模式在解释适用上较为不安定；日本模式其立法例不值得仿效，但其继受西方法律的经验与所发展的学说，颇值得学习；德国模式虽与我国的侵权责任法一般条款立法模式有别，但通过对德国模式的理解，将有助于目后司法实践中，具体操作权利与权益的区别，并做出合理的筛选。 　　关键词　侵权行为　侵权责任法第2条　侵权行为一般条款　权利　利益 　　　一、我国侵权行为一般条款的基本问题――权利与利益的辨析 　　 　　(一)《民法通则》第106条第2款 　　通说认为，《民法通则》有关侵权行为法之规定系采法国民法模式，即在侵权行为法中首先规定一般条款以概括一般侵权行为，其具体条文即是《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中，概括了绝大部分的一般侵权行为。之后，在第121―127条，以及第133条分别规定了八种特殊侵权行为，分别是国家机关(工作人员)的赔偿责任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物及其它对象致害责任、动物致害责任，以及法定代理人的侵权责任。《民法通则》的立法方式，一定程度保持了大陆法系侵权行为法的立法优势，使其立法简洁、明快，法官可以发挥创造性。惟此一立法模式是“侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为”模式，由于在此之一般条款规定的是一般侵权行为，并未概括特殊侵权行为，因而使侵权行为法的概括性不完全，有挂一漏万的情形存在。法国民法模式的特色就是概括原则，富有弹性，不区分权利和利益，但是不够精确，在解释适用上较为不安定。不过值得注意的是，在具体实践上，《民法通则》第106条第2款所指之“财产”或者“财产利益”的范围太广，它让法院在解释和适用时发生很大的困难；而且实际上我国法院并未将《民法通则》第106条第2款按照法国模式来理解，从最高人民法院到地方各级法院，从未明确认为该款中的“财产“包括所有的财产利益并且应和绝对权同等保护。故此，有学者认为从司法实践的角度观察，我国《民法通则》第106条第2款之侵权行为一般条款，并不真正属于法国模式。 　　 　　(二)《侵权责任法》第2条 　　2009年底出台的《侵权责任法》第2条规定：“Ⅰ侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。Ⅱ、本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”此一条文可谓整部《侵权责任法》中的核心；据其立法意旨与官方条文解读所述，此一条文系立基于外国之立法例，从我国的实际出发，并考虑到与现行法律的协调一致后制订；从其规定可以看出几点：(一)侵权责任法的保护对象系采“概括+列举”的方式，本条第一款明确了侵权责任法的保护对象为“民事权益”，第二款明确了民事权益的内涵，列举了具体的民事权益；(二)侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上未作区分；(三)侵权责任法不调整违约的情形；(四)侵权责任法调整的侵权责任包括过错责任和无过错责任；(五)行政侵权责任是否属于侵权责任法的调整范围，没有明文规定。 　　根据《侵权责任法》第2条规定，其所保障的范围为“民事权益”，亦即权利和利益。侵权法一般条款明确保护合法利益的原因概在于，此乃保持一般条款本身的开放性需要；因为在一定范围内的利益，亦即符合法律保护目的和规范要求的前提下的特定利益，即应予以保护。“合法性”包括现行法所明确规定的各种利益(例如死者的人格利益)，以及符合法律基本目的、公序良俗原则等要求的其它一些利益类型(例如纯粹经济损失)。侵权法一般条款得就死者人格利益、纯粹经济损失、占有等予以列举，并加上兜底条款“其它合法利益”。在实践中，法官得视现实社会的发展来确定侵权法所保障的利益。然而合法利益保护的宽严，将很大程度影响社会之发展，因其保护范围应有两项限制：(一)主观方面的限制，亦即对合法利益的侵害必须是针对故意背于善良风俗之行为所导致；(二)应该在类型化的侵权行为中，对侵害合法利益的构成要件予以明确。 　　值得注意的是，《