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不动产登记中抵押权的从属性原理及应用 　　不动产统一登记施行以来，各项操作规范逐步建立健全，但实际登记会遇到的情况多种多样，并不是拿着操作性的规范就可以按图索骥的。不动产登记人员了解和掌握基本的法学原理十分必要。登记人员掌握基本法理后，在遇到新情况时方可胸有成竹，从容面对，否则永远只能“每事问”。本文试结合不动产登记实践，讨论如何应用抵押权的从属性原理指导抵押权登记。 　　一、抵押权从属性的含义及缓和 　　抵押权的从属性指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权，是担保物权最重要的三个特性之一。《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条规定也明确，担保合同是主债权债务合同的从合同。传统民法认为，抵押权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利是基本的法理。且抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此债权和抵押权必须结合在一起。抵押权成立上的从属性指的是抵押权的成立，必须以债权已存在为前提，债权若不存在，抵押权也不成立。违反抵押权成立上的从属性，应属无效，即使已经登记，也仅有形式上的效力，债权人并未取得抵押权。抵押人可向不动产登记机构申请注销该抵押权登记。 　　但是随着近代担保物权的发展和社会经济进步的需求，这种从属性的要求已经逐渐缓和。现代民法一般认为，既然抵押权的目的是在于担保债权的清偿，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物的时候，有被担保的债权存在就可以了，在抵押权成立时有没有债权存在并不影响抵押权的登记。了解这个原理后，抵押权登记中遇到的许多情形都可以用抵押权成立上的从属性来解决。 　　二、一部抵押可以登记 　　债权人以债权的一部分设立抵押权，比如债权合同金额是1000万元，仅以其中700万元设立抵押权，学界称之为一部抵押。有观点认为一部抵押违反了抵押权的从属性，不能登记。但既然抵押权成立上的从属性是要求抵押权成立时必须有债权的存在，则在一部抵押的情况下，主债权依然存在，可以认为不违背抵押权的从属性，不动产登记机构应可登记。 　　值得讨论的是一部抵押的情况下如何确定被担保的债权。依国外立法例，一部抵押通常认为是担保最后债权的清偿。在上述的案例中，指的是最后700万元债权的清偿。也就是说，如果债务人仅偿还300万元时，该抵押权仍然存在并担保所余下的700万元债权。 　　三、超额抵押不能登记 　　所谓超额抵押，与超值抵押不同。超值抵押是指被担保的主债权数额超过抵押物的价值，法律并不禁止。超额抵押是担保合同的主债权数额超过主债权数额。比如主债权合同为1000万元，抵押合同却约定担保的主债权数额为1500万元。从抵押权成立上的从属性来说，1000万元的主债权存在，但1500万元债权并不存在，因此抵押权也不应存在。不动产登记机构应依据《不动产登记暂行条例》第二十二条的规定，不予登记主债权为1500万元的抵押权。 　　抵押权是为担保债权的清偿而存在，债权只有1000万元，则担保的债权可以少于1000万元，但不能多于1000万元，否则该债权并不存在，在法律上属于无因，抵押权自然也不存在，故不可登记。 　　四、共同抵押可以登记 　　所谓共同抵押，指的是为担保同一债权，在多个抵押物上设定抵押权，也叫总括抵押权。比如债务人甲欠债权人乙1000万元，为担保该债务向乙提供位于某市的A、B两栋房产作为抵押物并向不动产登记机构申请设定抵押权。从实践上讲，共同抵押对抵押权人的意义很大。一方面抵押权人可以在单个抵押物价值不足的情况下累积多个抵押物的交换价值，以确保债权的清偿。另一方面是分散单个抵押物灭失、损毁的风险。 　　共同抵押与《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押不同。浮动抵押是多个动产聚合成一个财团成立一个抵押权，抵押权及于该企业现有及将有的机器、原材料、半成品、产品。共同抵押的情况下，学界有认为此时成立的抵押权是一个，属于一物一权原则的例外，也有认为按照一物一权原则，应成立多个抵押权。共同抵押的成立与普通抵押权并无不同，抵押权无须同时设立，抵押物不必都属于同一人所有，因此笔者认为共同抵押可以登记，应依申请逐一登记，成立多个抵押权。 　　五、已过诉讼时效的债权可以抵押权登记 　　诉讼时效是向人民法院请求保护民事权利的时间，诉讼时效期间届满的法律效果是义务人可以提出不履行义务的抗辩（《民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条），此时债权依然存在，债权请求权并未消灭。因此，对于已过诉讼时效的债权提供担保设定抵押权，与抵押权法成立上的从属性并不矛盾。这点可从《民法总则》第一百九十二条第二款规定看出（该款规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还）。如果此时债权已经不存在，则债权人收取价款并无法律上的原因，即使已