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不同视角下不作为犯罪作为义务的法规来源分析 　　摘 要：不作为犯罪是刑法中研究的重要的传统问题，但其作为义务的来源抑或范围，理论界则众说纷纭，仅就其中的法规来源来讲也有不同的观点。本文从寻租经济学、法学和经济法学三个角度分别对不作为犯义务的法规来源作了分析，认为义务来源中的法律明文规定应仅限于刑法的明文规定。 　　关键词：不作为犯罪；义务；法规来源 　　 　　不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定的作为义务为要件，这是当今刑法界的通说。但是对于不作为犯罪作为义务的根据、特征、条件和来源抑或范围，理论界则众说纷纭，分歧较大。无论是最初提出不作为犯理论的德国刑法学界，还是后来引进抑或发展此理论的各国刑法学界，对于作为义务的发生根据问题的争论从来就没有停止过。最初确立不作为犯的作为义务发生根据一般原则的是德国的刑法巨匠费尔巴哈。他认为，成立不作为犯，必须将具有法律意义的根据作为义务的前提。这种法律意义的根据，他认为有两种，即法规和契约。［1］此后，另一刑法学家斯特贝尔（Stubel）明确提出，先行行为可以产生作为义务。［2］此后，德国判例也确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。20世纪60年代以来，众多学者以不作为行为与危害结果或者不作为者与受害者之间的特殊关系为切入点来探寻不作为犯作为义务的根据。及至今日，对于不作为犯罪作为义务的来源，各国学者仍有较大的分歧，因为作为义务是不作为犯罪的核心问题，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。我国刑法理论也有类似的分歧，不过最近主张依照我国的国情和刑法所体现的精神可以拓宽义务根据的来源已经成为有力的学说。即将传统刑法理论中认为的三个义务来源 (前三个)扩展为五个： 　　(1)法律上的明文规定；(2)职务上和业务上的要求；(3)行为人的先前行为；［3］(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。［4］ 　　不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯，是指法定的以不作为形式实施的犯罪，也就是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。纯正不作为犯的成立以构成要件齐备为标准。按照德、日理论，纯正不作为犯，是把作为构成要件内容的不作为规定为犯罪，例如我国刑法中的遗弃罪（刑法第261条）、拒不救援友邻部队罪（刑法第429条）。关于纯正不作为犯的作为义务来源，理论界没有太多的争论和分歧，一般认为纯正不作为犯罪的义务来源于法律的明文规定或者职责的要求。［5］不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可以由作为形式实施的犯罪。不纯正不作为犯的作为义务较之纯正不作为犯而言，其义务来源更广，性质也比前者要复杂得多，而且分歧颇多，限于篇幅与本人的能力，本文仅对义务来源中的法规来源作一分析研究。 　　法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪之作为义务的主要来源之一。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定；另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法、婚姻法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。持前一观点的学者认为，法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限；因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。［6］另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法（包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范）明文规定的义务，而应当也包括宪法、民法、婚姻法等法律明文规定的义务。但这种义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据，如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为犯罪之作为义务。［7］本文同意第一种观点，即法律明文规定仅限于刑法明文规定，并从以下三个不同视角作一简单分析： 　　 　　一、寻组经济学角度 　　 　　（一）寻租理论概述 　　寻租理论是20世纪70年代以后西方经济学理论尤其是公共选择理论中发展出来的一种新学说，其主要观点是：人人都是“经济人”，政府也不例外，作为公共权力的执掌者，在一切可能的领域内，都有可能萌发自身利益最大化的思想；政府干预是产生租金和“寻租”（rent―seeking）行为的根源，政府对经济生活的干预导致了政府设租，从而产生租金，而租金的存在必然引起寻租活动。政府过多干预、强化行政管制本身就是一种“设租”行为，它创造了新的寻租环境，并为新一轮的寻租打下了基础，以期获得因垄断而发生的高额货币或非货币租金。 　　寻租现象是一种世界性的现象，其普遍存在造成了极其严重的社会后果，如社会不公平、机会不均等，社会资源的浪费，财富产出的减少；孳生了社会上的既得利