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从显系模仿谈创造性的判断 　　一、问题的引出 　　美籍历史学家黄仁宇说：“macro-history（大历史）这名词纵是新颖，已乏创意，因为‘宏观经济学’（macroeconomics），由来已久……（将宏观微观）改称大小，转用于历史，显系模仿而非发明”1。此番自谦中所涉及的概念，虽不是专利法中的术语，却也能与之高度对应，在不经意间提供了一种判断发明创造性的直观思路――是否显系模仿？若是，则非发明（即没有创造性）。 　　模仿必然具备模仿对象和模仿产物，如果把“最接近的现有技术”假设为模仿对象，而把发明方案假设为模仿产物，那么通过比对两者总体构思及核心要素的雷同程度，就能反过来确定是否显系模仿。需要强调的是，此处所说的显系模仿并不是指发明人的主观意图，因为发明人在发明创造的过程中可能并不知晓审查员所检索到的现有技术，而是出于巧合，与前人产生了类似的想法，发明过程的独立性并不能避免实际雷同的可能性。此处讨论的显系模仿，是对客观效果的评估，而非对主观意图的推测。专利审查中对创造性的评价并不是要还原该发明人的真实技术水平和实际发明过程，从而评定其突破程度，而是要假定发明人掌握了申请日前的一切现有技术，进而判定发明成果是否产生质变。 　　模仿并不一定不具备创造性，例如被誉为记者三大发明之一的坦克，就是从拖拉机中获得了启发，对它进行了模仿。但是坦克用于实现与拖拉机完全不同的作战功能，且具有一般的战车所不具备的跨越壕沟的性能，因此这种模仿拖拉机的履带式装甲战斗车辆，是20世纪兵器史上最重大的发明之一2，它的创造性举世公认。 　　只有显系模仿才没有创造性。是否显系模仿并不能简单地从特征重合度的角度出?l来给出一个定量的判断标准。有时候，两个外观差异较大的装置可能并无本质差异，因此仍属于显系模仿。比如生产一种五个叶片的吊扇，和已有的三叶片吊扇相比，显然不会被认为是一种新发明。但有时候，两个结构类似的装置却会因为应用场合的不同而产生显著差异，就比如上面所说的坦克和拖拉机。这正是创造性判断的难点所在。 　　下面笔者结合实际案例，具体解释如何判断显系模仿，进而如何判断创造性。 　　二、对显系模仿的判断 　　（一）区别少但不属于显系模仿 　　案例1：一种机械自锁把手装置（201210415297.9） 　　发明概述 　　本发明涉一种调节手术床头板俯仰角度的自锁把手装置。用于解决现有手术床头板角度调节不够方便快捷的技术问题。 　　其独立权利要求1如下： 　　1. 一种机械自锁把手装置，其特征在于：包括自锁把手（1），所述自锁把手一端通过旋转销轴（2）与连接轴（3）垂直活动连接，所述旋转销轴（2）至自锁把手一端的三个侧壁长度不同（三个不同长度如图1中的三条直线所示），所述连接轴（3）上设有压紧块（4），所述压紧块（4）按压在与连接轴（3）连接的自锁把手一端上。 　　相关的说明书附图如图1所示，手术台的头板（未示出）套装在连接轴（3）上，在压紧块（4）之上，随着自锁把手（1）转动而在三个不同位置间上下移动，头板的另一端可上下枢转地固定，从而实现头板角度的快速调节。 　　审查员检索到的对比文件（CN202342382U）是一种骨科牵引架，也属于一种手术台，但引用的特征仅涉及牵引架支撑腿架4中的夹持把手（如图2中虚线圈出的部分所示）。审查员将这部分结构作为最接近的现有技术。 　　宏观比较两者的结构，确实存在诸多相似之处：都是把手装置，其长条形的把手均可被扳动，把手均绕其转轴转动，在转动过程中驱动相应的压紧机构移动，且两者都被用于手术台。 　　但是进一步分析各方案的设计目的和工作原理，可以发现对比文件中的自锁把手仅是一种凸轮夹具，只能产生夹紧或松开两种状态，并不能直接对被夹持的支撑腿架4的位置进行调节。而本申请中的自锁把手始终被头板按压，并不存在夹紧或松开的状态，通过自锁把手转动至三个不同位置可以将压紧块调节至三种不同的高度，从而直接调节头板的俯仰角度。且权利要求中对该功能效果做了相应的结构特征限定：“所述转销轴至自锁把手一端的三个侧壁长度不同。”该特征是与对比文件相比的主要区别特征，由于发明目的根本不同，该特征无法被认定为对比文件中凸轮部至轴心不同距离的等效替换。 　　由此可见，本发明与对比文件的发明构思完全不同，即使结构相似度较高，也谈不上显系模仿，不宜依据该对比文件否定本发明的创造性。 　　（二）区别较多但属于显系模仿 　　案例2，一种用于测斜仪的光纤陀螺（20131007066.7） 　　发明概述： 　　本发明涉一种用于测斜仪的光纤陀螺仪，其发明目的是为了克服现有的光纤陀螺因为高精度要求导致光纤绕制直径过大，无法在规定口径的钻井中使用的问题，即解决同等精度条件下减小光纤陀螺仪体积的技术问题。本发明的光纤陀螺仪将