试论住房按揭法律问题.doc

试论住房按揭法律问题 覃琪蓉 ? ??? 随着我国房地产业的蓬勃发展和住房制度改革的深化，住房按揭在实践中得到广泛应用。我国法律至今尚未对按揭进行规定，理论界、实务界对住房按揭相关法律问题存在较大的分歧，而按揭纠纷不断增多，因此对住房按揭进行理论和实践的探讨十分必要。 ??? 一、按揭的含义及渊源 ??? (一)按揭的含义 ??? “按揭”一词从我国香港传至大陆，它是英美法中mortgage的粤语音译。“按”在中国古代有“押”的意思，从字面来看，按与押都有“按住不动”的含义，而“揭”是粤语对mortgage一词的后半部分(gage)的音译。mortgage一词在英美法律著作中主要有两种用法：其一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。其二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指第二种意义上的mortgage。 ??? 在英国论述mortgage方面最权威的著作Fisher and Lightwoods Law of Mortgage中认为：“mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产或不动产都可以设定mortgage。”英国法官Lindley在Santley v．Wilde案中说：“mortgage是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage的基本意思是：此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即便存在其他相反的约定。在我看来，这就是它的法律。”所以，原本意义上的mortgage的构成应同时具备三个要素：一是特定财产的权利转移；二是在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得所有权；三是债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。 ??? 可见，英美法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式。 ??? (二)香港法律中的按揭 ??? 在香港，按揭即mortgage，李宗锷在《香港房地产法》一书中对按揭定义为：“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让回原按揭人。”从上述定义来看，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别。 ??? 但现在的按揭制度在香港有所发展，与英美法已有偏离。香港的法律把产业分为法定式与公义式的两种。法定式产业是指完全依法定手续而取得权益的产业，如现房；公义式产业指的是尚未符合全部法律手续，但有足够证据证明相关交易效力的产业，如楼花。 ??? 由于香港房地产分为法定式与公义式，故无论是按揭还是抵押，都可分为法定式与公义式。法定式按揭只适用于公义式产权，通常是在按揭人没有取得满意纸以前设定的担保形式。法定式抵押只能就法定产权为之，而且不转移法定产权给债权人。根据香港《地产转让及物业条例》第44条，自1984年11月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，并且从这天起，法定式按揭不存在了。以前所达成的法定式按揭从这天开始自动变为法定式抵押。但是，公义式按揭和公义式抵押仍然存在。公义式抵押是指将公义式产业依法定手续办理抵押。公义式按揭一般产生于三种情况之下：一是楼花按揭；二是浮动抵押；三是法定式产权未按照法定的契约形式设定法定抵押。法定式按揭与公义式按揭的主要区别在于法定式按揭适用于已建成的物业，不适用于楼花按揭的情况。 ??? 二、我国住房按揭制度的内容 ??? 我国大陆地区的住房按揭，是指购房人向售房人支付部分购房款后，将其所购的房屋抵押于银行，作为取得银行贷款的保证，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由售房人，由售房人作为购房人的保证人，在购房人不偿还贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，或者由售房人将该房屋回购，并将回购款偿付银行贷款本息的一种担保方式。 ??? (一)我国住房按揭的类型 ??? 根据内容不同，住房按揭可分为现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指，购房人就建成的房屋(包括二手房)与售房人签订房屋买卖合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款，将所购房产作为抵押物抵押并将有关产权证明提交银行作为贷款担保的购房担保方式。期房按揭是指商品房建设中交付前，购房人与房产商（开发商或经销商）签订商品房预售合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷