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公共选择视角下我国土地使用权公平交易立法模式创建 　　[摘要]我国现行土地使用权交易立法制度存在浓厚的身份化歧视。国家一方面严格限制集体土地使用权流转，另一方面又以行政强制征收和垄断市场的方式，实现土地收益权能的最大化。这种身份化的歧视性立法制度安排，导致农民土地收益权能的大部丧失和严重的分配不公。公共选择视角的实证方法论提供了分析问题的崭新视角。统筹城乡发展，实现从身份到契约转变，创建公平的土地使用权交易立法模式是次优的法治选择。 　　[关键词]公共选择；土地使用权交易制度；分配不公；平等交易立法模式；创建 　　[中图分类号]F301．2　[文献标识码]A　[文章编号]1002-736X(2008)12-0021-05 　　 　　一、公共选择视角的方法论价值 　　 　　由詹姆斯?M?布坎南(J.M.Buchanan)和戈登?塔洛克(GordonTullock)创立的公共选择弗吉尼亚学派开辟了“以个人自由为基础的社会秩序”的理性视野。他们将经济学研究的若干分析范式应用于政治科学、法学、公共政策，尤其是政治决策领域，提出两种分析现实政治法律制度的基本视角。(1)选举机制失灵。即没有一种理想的机制能够将所有的个人偏好汇总为社会选择。(2)政府失灵。即政府干预不能提高经济效率或导致相对公平的收入分配。得出了现实政治活动同样是在约束条件(政治和法律)下遵循成本一收益原则运行的市场交易过程的内部逻辑一致性的实证性结论(詹姆斯M?布坎南，戈登?塔洛克，2000)。提出通过宪法改革，重新确立一套宪法规则，以对政府权力施加有效宪法约束。并通过宪法精神所延伸出来的正当法律制度进行有效规制的次优理性选择。笔者首先实证分析我国土地使用权的身份化交易立法制度以及导致的农民土地收益权能丧失和分配不公；其次，从公共选择视角探析身份化土地使用权交易立法制度及导致分配不公的主要原因；最后，提出创建公平的土地使用权交易立法制度是次优的法治选择。 　　 　　二、土地使用权交易立法制度身份化的体现 　　 　　在市场经济条件下，土地同其他商品别无两样，同属市场交换的主要对象之一，为市场规律所制约和支配。土地也只有真正成为商品，才能如实体现其本来价值。但我国现行的土地使用权交易立法制度却存在鲜明的身份化歧视，导致了农民土地收益权能的大部丧失和严重的分配不公。从身份类别分，我国目前存在国有土地使用权与集体土地使用权两大类。其中集体土地使用权根据用途标准又分为农业用地使用权(承包经营权)、建设用地使用权和未利用地使用权三种。建设用地使用权还分为乡镇企业用地使用权、村民宅基地使用权和乡(镇)村公共设施及公益事业用地使用权。 　　 　　(一)发达的国有土地使用权交易立法制度 　　如《土地管理法》、《城市房地产管理法》等规定，国有土地使用权可以在国家设立的土地使用权交易市场上公开自由流通，用于批准用途的各种开发项目建设，交易价格通过市场竞争形成，交易方式几乎不受限制，只是存在进一步加强规范和制度完善的问题。如国有土地的承包经营权，一般采取招标、拍卖方式，其承包经营权可以转让、抵押等。 　　 　　(二)不平等的集体土地使用权交易立法制度 　　对于集体土地使用权的交易立法，我国现行采取的是严格“用途管制、严格管理”的总体立法思路。这些立法规范与中共十七届三中全会要求“加强土地承包经营权流转……建立健全土地承包经营权流转市场……建立城乡统一的建设用地市场……农村集体经营性建设用地……通过同意有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权……与国有土地享有平等权益”等的改革精神严重不符，主要表现为以下几点。 　　1　集体农业用地使用权交易立法制度。根据《土地管理法》第六十三条的规定，集体农业用地使用权除依法批准转为企业建设用地的两种情形外，禁止任何改变用途的出让、转让或者出租。另据《担保法》第二三十四条规定，承包的荒地使用权可以抵押，但需经发包方同意。2003年3月1日实施的《农村土地承包法》把农地承包分为家庭承包和其他方式的承包，虽然实际上承认了集体农业用地的一定市场化承包经营，但仍然设置了诸多限制。如家庭承包经营权，可以转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转，但转让应经发包方同意，其他方式的流转应当报发包方备案；采取互换、转让方式流转的，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府登记，未经登记不得转让给第三人，不允许抵押等。其他方式的承包经营权，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，在承包期内允许继承，但不足的是该种承包仅限于荒地，而不包括耕地和林地。 　　2　非农集体建设用地使用权交易立法制度。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用