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对“酒托”现象的法律思考及工商部门的监管对策分析文刘军／（作者 对“酒托”现象的法律思考及工商部门的监管对策分析 文 刘军 ／ （作者单位 广东省佛山市南海区工商局） 所谓“酒托”现象，是指酒吧等娱乐消费场所 （以下简称“酒吧”）与“酒托”合谋，以相亲、谈恋 爱甚至一夜情为诱饵，通过网络、直接搭讪等方 式，诱骗他人至该酒吧消费高价酒水，并依据受 害人的消费金额按照一定的比例由酒吧与 “酒 托”间进行“分成”的现象。 有人认为酒吧伙同“酒 托”联手欺骗消费者，应当予以严惩，也有人认为 受害者本身“动机不纯”，属于咎由自取，更有些 专家、律师认为遭遇“酒托陷阱”可以向工商部门 反映，究竟孰是孰非，一时间难有定论。 本文尝试 从法律的角度对“酒托”现象进行个人分析，并对 工商部门的监管工作提出若干建议。 一、对“酒托”现象的法律思考 （一）“酒托”与“酒吧”之间的法律关系分析。 笔者认为二者属于共同违法行为，理由如下： 1．所谓“共同违法行为”，是指 2 人以上共同 故意实施的行政违法行为，应具备要件有：一是 共同违法行为的主体必须是 2 人以上，可以是 2 个以上具有行政责任能力的自然人、2 个以上的 单位、也可以是自然人与单位共同实施；二是各 违法主体必须具有共同的行政违法行为，即各行 为人为追求同一违法结果，完成同一违法事实而 实施的相互关系、相互配合的违法行为，这一违 法行为与违法结果之间存在因果关系，从本质上 看， 共同违法行为属于实质意义上的 “一事”或 “一个行为”，而非“多事”或“多个行为”；三是违 法主体必须具有共同的违法故意，即通过意思联 络，多个行为人认识到他们的共同行为会发生某 一事实结果， 并决定参加共同实施该违法行为， 希望这种结果发生的心理状态。 2．在“酒托”类案件中，“酒托”是具有完全行 政责任能力的自然人， 而酒吧属于经营者 （ 单 位），符合了主体要件，两者进行了事前的通谋， 符合了意思联络的主观方面要件，并由“酒托”出 面寻找合适的目标，以诱骗的手段将其带到酒吧 进行高价消费，事后酒吧根据被害人的消费情况 给予“酒托”提成，其从本质上看是两者为共同追 求同一违法结果（即受害者消费高价酒水），完成 同一违法事实（欺诈消费者的事实）而实施的相 互关系、相互配合的违法行为，且这一违法行为 与违法后果间存在因果关系。 因此，“酒托”类案 件符合共同违法行为的构成要件，应定性为共同 违法行为进行处罚。 3．酒吧同“酒托”之间不存在劳动关系。 所谓 劳动关系， 是指用人单位招用劳动者为其成员， 劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动 而产生的权利义务关系。 首先，“酒托”并不是通 过自己的劳动得到劳动报酬，酒吧付给“酒托”的 钱是违法分赃，而不是他的劳动价值；其次，酒吧 没有为“酒托”购买劳动保险等法律规定的为劳 动者必须购买的相关保险，因此酒吧也就不是法 律意义上的用人单位；再次，“酒托”通常同时与 多个酒吧保持这种非法合作关系，而且这种合作 关系并不相对稳定，“酒托”在某一个酒吧活动时 间不会太久，以避免被执法机关发现；最后，“酒 托”与酒吧之间不具有从属关系，“酒托”不需遵 守酒吧的管理，不受酒吧的约束，具有独立性。 （二）具体适用法律条款分析。 如上所述，酒 吧与“酒托”属于共同违法行为，那么具体应当适 用哪条法律条款定性处罚呢？ 笔者认为，可以适 47 工商行政管理 2011.07 律实务· 研究用 《欺诈消费者行为处罚办法》 律实务· 研究 用 《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称 《办 法》）第三条第（十三）项的规定定性，依据该办法 第五条及《消费者权益保护法》第五十条的规定 进行处罚。 理由有三： 1．《办法》第二条规定“本办法所称欺诈消费 者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品 包括服务）或服务中，采取虚假或者其他不正当 手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受 到损害的行为”，在“酒托”类案件中，“酒托”虚构 了与受害人谈恋爱、交朋友等事实，欺骗消费者 在酒吧消费高价酒水，使消费者的合法权益受到 了损害，属于该办法所称的欺诈消费者行为。 全套用《刑法》中关于“共同犯罪”的规定，但却不 妨可以借鉴。 以受贿罪为例，《刑法》第三百八十 五条规定： 国家工作人员利用职务上的便利，索 取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人 谋取利益的，是受贿罪。 受贿罪的主体是国家工 作人员，而现实生活中二人以上在共同受贿犯罪 故意支配下，共同实施的具有内在联系的受贿犯 罪行为大量存在，那么不具有国家工作人员身份 的其他共同受贿人仍然以受贿罪论处。 同理，共 同违法行为人，虽然进行了不同分工，但都是为 了同一个违法目的而实施的行为，共同违法行为 人的违法故意是相同的，造成的违法结果是一