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关于证据保全概念界定 　　摘 要：证据保全，作为证据制度的重要组成部分，散落在我国的一些规范性文件当中。这种现状与其它在证据法中的应有地位极其不相称。在构建证据保全制度之前，我们应首先明确证据保全的内涵和外延，笔者欲就此抛砖引玉，希望能够对证据保全概念作出明确的界定。?? 　　关键词：证据保全；主体；性质?オ? 　　 　　证据保全，作为证据制度的组成部分，有它的历史沿革性。从国外立法看，证据保全制度最早出现在教会法中。大多数现代诉讼法典中都规定了这种制度，而且许多国家都建立了比较完善地证据保全制度，如德国《民事诉讼法》第485~491条、波兰《民事诉讼法》第317~325条、奥地利《民事诉讼法》第384~389条、日本《民事诉讼法》第234~240条等。在美国法中，主事官能够根据一方当事人的请求下令提取初步证据。法国法中虽没有初步证据的规定，但这缺陷部分可以由“执达员笔录”或由紧急审理法官“命令进行”验证来弥补。由此可见，在国外，证据保全制度历史悠久，并在司法实践中经过了发展、进步的过程，已经相对成熟和稳定。?? 　　我国民事诉讼法、行政诉讼法对证据保全有一系列规定。对民事、行政案件而言，根据法律规定，符合法定条件并经当事人申请，人民法院应采取证据保全措施，这些法律规定有利于保障收集证据工作的顺利进行。《民事诉讼法》第74条和《行政诉讼法》第36条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”此外，《若干规定》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼特别程序法》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）也有一些关于证据保全的规定。?? 　　对于证据保全概念的理解，学术界仁者见仁，智者见智。山东大学法学院的丁杰在其《论证据保全制度》一文中对“证据保全”的概念进行了整理和归纳。他把证据保全的概念归纳成三大类：第一类观点可以称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析，认定案件事实时使用。”[1]“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据资料，以保持其证明作用的措施。”[2]第二类观点可以称之为“确定说”?“证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依据职权采取一定措施加以确定的制度。”[3]第三类观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审理前对证据预先进行调查，加以保护的措施。”[4]“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序。”[5]“证据保全者即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也。”[6]?? 　　纵观上述三大类观点，我们不难发现学者们的分歧主要有二：一是证据保全的主体应包括哪些；二是证据保全的性质究竟是什么。?? 　　1、对于证据保全的主体，有两种截然不同态度。一种观点认为是人民法院，而不包括公证机关。[7]另一种观点认为既包括公证机关，又包括人民法院。[8]后一种观点似为通说，笔者也赞成该种学说，认为公证机关属于证据保全的主体。理由有三：第一，从证据保全制度设置的目的来看，公证机关的参与能够实现这一目的。证据保全制度的设立，是为了保护证据的。当证据的存在或获得即将发生困难的时候，通过证据保全制度避免对当事人自己不利局面的出现。因为在解决社会矛盾过程中，一旦缺失相关证据，当事人的合法权益将有可能得不到保护，当事人只能仰天长叹，徒呼无奈。有了证据保全制度，当事人的这种尴尬就可以避免。众所周知，公证机关是国家的证明机关，是成天和证据打交道的机关，把承担证据的保护、保存的任务交由公证机关去完成，是再合适不过了。公证机关参与证据保全，更有助于实现证据保全制度设置目的。第二，公证机关参与证据保全，可以解决法院压力过大，事务过杂的现象。人民法院是我国专门的审判机关，其职责是行使审判权，解决社会矛盾和社会纠纷。如果法院把过多地精力放在审判工作之外的事情中，法院的审判质量和审判效率将会受到很大的影响。何况，解决社会冲突的机制有很多，并非所有的纠纷都要通过诉讼来解决。当非诉讼程序之外的证据需要保全的时候，我们依然交由人民法院去负责，那这种制度的设计更没有任何合理性可言了。总之，公证机关介入证据保全，可以缓解人民法院的压力，可以分担人民法院的一部分保全工作，让人民法院摆脱其本不该负责的事情，也让公证机关管了它本来可以管的事情，这岂不是两全其美吗？第三，公证机关的证据保全与人民法院