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司法判例在商事法律中作用 　　摘要:随着商事活动内容的日益丰富和范围的逐渐扩大,司法判例对成文法的补充和解释的意义也越来越重要。而由于立法的欠缺与不完善等原因,也导致我国有关商号权保护的司法实践中出现了一些不容忽视的问题。从我国商号权保护制度的现状出发,结合对各国理论与实践的分析,透视司法判例在商号权保护中应当发挥的作用与意义。 　　关键词:商号权;法律保护;司法判例 　　 　　一、 我国商号权法律保护的现状――立法与司法的混乱 　　 　　(一)立法的不足――我国关于商号权的立法保护体系。 　　目前对于我国的商号权保护而言,在立法上既没有统一明确的所谓“商号权”的概念,也没有完整清晰的商号权保护体系。 　　就现有的立法来看,涉及商号保护的法律主要有《民法通则》《不正当竞争法》《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》等。其中《民法通则》作为调整民事法律关系的基本法,规定了有关商号的基本含义。《民法通则》第26、33条规定,个体工商户与个人合伙可以起字号,第37条规定法人应当有自己的名称,而第99条又规定了法人、个体工商户与个人合伙享有名称权;同时《企业法人登记管理实施办法》中的相关条款又表述为:企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。就上述法律法规可以看出,我国法律对商号的定义处于一个极不统一的状态,同时表现出一种管理的混乱。而由于这种概念的混乱也会使得商号权在我国法律中的内涵无法得以明确,导致了实践中的一些纠纷与冲突难以解决。 　　另外,根据《民法通则》《反不正当竞争法》《企业名称登记管理规定》等法律法规的相关规定,可以将我国关于商号权的保护方式分为两种: 　　1.商号管理机关通过行政行为予以保护。根据企业名称登记管理规定》,企业需向登记主管机关申请名称登记,并且经核准后对该名称享有专用权。发现有“侵犯他人企业名称专用权”或其他侵权的,登记机关有权责令侵权人停止侵权行为,赔偿被侵权人所遭受的损失,并进行相应处罚。 　　2.被侵权人通过司法途径维护正当权益。《企业名称登记管理规定》第27条规定,被侵权人可以就他人侵犯企业名称专用权的行为直接向人民法院提起诉讼。所以司法救济是我国商号权保护的第二种途径。 　　(二)司法的迷茫――从张小泉系列案件透视我国商号权司法保护的缺陷。 　　在2004年的“杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店等商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案”中争议主要涉及的问题有,上海张小泉刀剪总店(以下简称“刀剪总店”)是否构成对杭州张小泉集团有限公司(以下简称“杭州张小泉”)企业名称权的侵犯,以及刀剪总店的企业名称是否构成对杭州张小泉注册商标和驰名商标的侵害。而一审和二审法院所做出的判决均认为,出于公平、诚实信用的原则,“刀剪总店”与“杭州张小泉”(的前身)在历史上均对“张小泉”品牌的形成有过贡献,并且根据保护在先权利的原则,“刀剪总店”的注册登记早于“杭州张小泉”,因而不构成对“杭州张小泉”企业名称及商标权的侵害,同时又指出,为防止误认,“刀剪总店”应当规范自己企业名称的使用。 　　稍作分析就会发现,法院的这两点判断在逻辑上是矛盾的:“刀剪总店”既然没有侵犯企业名称权,又为何要在“商品、服务上规范使用其经核准登记的企业名称”呢?另外,在没有判定“刀剪总店”侵犯商标权与企业名称权的前提下要求其在日后“规范自己企业名称的使用”,这样的判决其执行力可想而知。事实上,“刀剪总店”在该判决后并未能够做到“规范自己企业名称的使用”,以致“杭州张小泉”与“刀剪总店”在2006年再次争讼。我国目前关于商号权纠纷的司法实践并不少见,而这些实践存在着我国法院判决的一些基本问题,比如说理严重不足,逻辑不够清晰等。同时,这些案例也集中说明了我国目前关于商号权保护的制度也有着自身的漏洞。 　　 　　二、外国商号权保护中的判例制度――“法官造法”的实证研究 　　 　　(一)美国。 　　美国立法关于商号权的保护并没有形成完整的体系制度。美国《商标法》对商号的定义是:“被制造商、工业企业主、商人、农场经营者或其他用来辨别其商业、行业或职业的人和名称。”由此可见,美国法律上商号的意义十分广泛,类似于“服务标记”。而对于商号权的法律保护也是由诸多法律加以规定,如商品说明法、商标法、反不正当竞争法等,各法之间的协调主要是通过司法实践和判例来实现的。 　　(二)日本。 　　虽然日本是大陆法国家,但其采取的却是“双重法律依据”,既有成文法作为法律体系的基础,同时也承认判例的法律依据效力,尤其是日本最高裁判所的判例在司法系统更是具有高度的权威性。商法作为调节商事交易的法律,对于实用性和有效性有着严格的要求。日本更是将“商法判例作为商法的组成部分,来补充制定法的不足”。 　　三、我国商号权司法保